裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上字第67號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重上字第67號上訴人甲○○
乙○○（原名 衛漙 甲）被上訴人丙○○訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年7月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（90年度訴字第230號）提起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積0.768233公頃之土地，應分割如後附圖（91年2月18日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖）所示：編號B部分面積0.432985公頃之土地，分歸上訴人甲○○、乙○○共同取得，並按上訴人各二分之一比例保持共有；編號A部分面積0.335248公頃（0.000000－0.097737＝0.335248）之土地，分歸被上訴人丙○○取得。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件原判決為上訴人不利之判斷，未採分鬮書所示南、北向分割方法，而採東、西向分割方案，係以：系爭分鬮書係分割協議，該協議非唯失之明確，亦與法有違，難認有效；援引與本件情形不同之最高法院裁判，而認共有人之應有部分以登記為準，被上訴人應分得之土地面積為二分之一；系爭土地之北側、東側及西側均由他人土地圍繞，僅南側鄰接道路，如採南、北向分割，僅上訴人所分得之南邊土地得與現有南側道路相臨，被上訴人所分得之北邊土地則無道路可供出入，成為袋地；上訴人於系爭土地上並無現正使用之建物，而被上訴人保有先人蓋建之房屋，採東、西向分割，符合系爭土地共有人之使用現狀云云，為其主要論據。惟原判決不僅認事用法，顯有違誤，且為被上訴人蓄意製造之假象矇騙，分割方法明顯不當，自屬違誤之判決，說明如下：
㈠按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張
之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。」（最高法院73年度台上字第4062號、84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號、92年度台上字第315號民事判決要旨參照）。與本件有關之重要爭點，即兩造前因系爭分鬮書，上訴人曾對被上訴人提起履行分鬮書分割登記之訴，既經臺灣高等法院臺南分院另案90年度重上字第71號民事確定判決（下稱該確定判決）於理由中本於當事人辯論之結果已為判斷時，則除有顯然違背法令，或被上訴人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，本件被上訴人自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，即本件應受該確定判決理由之拘束。
㈡系爭分鬮書協議合併分割之位置、面積確定，且與法無違，
該協議自屬有效，並非無效，僅因分割線書寫不明確，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記而已：
①房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必
須使用該房屋之地基，最高法院48年度台上字第1457號判例意旨可資參照。系爭土地上之房屋，係上訴人之父 衛松爐 與被上訴人2人所有，有嘉義縣稅捐稽徵處總處94年房屋稅籍證明書可憑，且被上訴人於89年8月31日致上訴人箋函（要求上訴人出面蓋章同意拆除該房屋）中，並自認該房屋係兩造共有，亦有該箋函可稽，又分鬮書第3條、第5條載明該房屋及其基地之分割事宜，凡此等情，在在證明該房屋係兩造所有無訛。從而，被上訴人於鈞院95年11月6日庭訊時供稱：該房屋係被上訴人所有云云，顯非事實。該房屋及其基地已由上訴人之父衛松爐與被上訴人2人，於59年2月25日協議以系爭分鬮書本該判例意旨，先以第3條分配系爭土地上之房屋，該房屋中心線為界分割，再依分配之房屋而以第7條分割系爭土地，即由上訴人之父衛松爐分得青龍即南邊之房屋及南邊之土地，被上訴人分得白虎即北邊之房屋及北邊之土地，此觀分鬮書第3條、第5條內容即明，且被上訴人於另案鈞院90年度重上字第71號履行契約事件中亦自認該事實，並自認房屋基地已「分割清楚」，有該爭點整理書（十）狀可憑（見該狀第5頁第6行至第9行及第12頁第3行）。而該分配之房屋，與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北，為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實，故無該協議不明確情事。乃原審見未及此，置分鬮書第3條內容不論，僅依第7條即率謂該協議失之明確，難認有效，竟將該房屋所在土地分歸被上訴人取得，而無任何補償，使上訴人平白損失該南邊房屋，顯有違誤，且有不當至明。
②該分配之房屋現仍存在，故縱使系爭土地上憑以為界之柑橘
樹已消失無蹤，然系爭土地協議合併分割之位置、面積，仍可依該房屋予以確定，足證該協議明確。
③兩造前因分鬮書之爭執，上訴人對被上訴人提起履行契約之
訴（履行分鬮書協議分割之訴），雖經判決上訴人敗訴，惟細繹其敗訴理由，係因分割線書寫不明確，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記，並非謂分鬮書協議合併分割之位置、面積不明確，及與法有違，該協議無效云云，此觀該確定判決書即明；再從該確定判決理由「系爭土地因當時依分鬮書協議分割各人分得之位置、面積及對外通道，均無問題，且依分鬮書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴人（指丙○○）亦承認兩造有分管之事實，既無爭執，故參與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影響協議分割之效力」、「又分鬮書第３條載：『房屋部份按現在所住而定…接續分鬮書第５條所載：『現時所居房屋地應甲、乙兩方所有執權』，係指甲乙兩方依『房屋部份按現在所住而定』所分配之房屋，亦即訂約當時系爭房屋包括竹木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬牛舍等，均與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北」、「兩造雖均不否認於定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分管之界線即不明」及被上訴人於該件第二審91年1月17日民事答辯（一）狀所自認：「更由於該二筆土地地形非正方形，故南方、北方東西連線位置點，係以『柑株數』，即以南方、北方兩區『柑株數』接近相同數目為準據線。」等事實以觀，分鬮書協議合併分割之位置及面積明確，兩造並依該協議而牽有塑膠繩為界實行分管之事實，僅因嗣後柑橘樹遭砍除，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，分管之界線不明，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記而已，足證該協議明確有效，並非無效。
④鈞院另案92年度上易字第255號民事判決亦明白認定：卷查
兩造前因系爭分鬮書之爭執，上訴人曾對被上訴人提起履行契約之訴，雖經本院另案90年度重上字第71號判決上訴人敗訴確定在案，惟就該分鬮書之重要爭點，仍經該確定判決在理由中，明確認定該分鬮書係屬土地協議分割契約…僅因該分鬮書就系爭土地之分割線書寫不明確，無法為實際之分割登記，致上訴人請求被上訴人履行該分鬮書之契約，為系爭共有土地之分割登記敗訴而已，益證分鬮書分割之協議明確有效，並非無效。
⑤分鬮書是兼具分割及分管之契約，因系爭土地屬農地不能立
即辦理分割登記，兩造並依該協議另有實行分管之事實，為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實（詳如上述），且依分鬮書之內容及前揭被上訴人在歷次訴訟之主張，亦足認就系爭土地確有分別管理耕種、各自占有使用收益，亦為鈞院另案所認定，及被上訴人於另案亦承認兩造確有實行分管，暨丙○○、衛珽甲2人另案告訴上訴人誣告案件，於向臺灣高等法院臺南分院檢察長聲請再議書中亦承認：是聲請人等（指丙○○、衛珽甲2人）擅自在共有土地之被告（指上訴人）分管部分蓋屋云云等事實。凡此等情，在在證明分鬮書協議合併分割之位置、面積明確，否則兩造如何分管？如何能分別管理耕種、各自占有使用收益多年而相安無事？⑥按「給付不能，可分為自始不能及嗣後不能，法有明文，尚
無爭論。給付嗣後不能者，無論其為客觀不能或主觀不能，於契約之效力，不生影響。」（學者 王澤鑑 著「民法學說與判例研究」第三冊《二００二年三月出版》第57頁參照）。
該確定判決係以：分鬮書協議合併分割之位置及面積明確，兩造並依該協議而有牽塑膠繩為界實行分管之事實，僅因嗣後柑橘樹遭砍除，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，分管之界線不明，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記而已，而判決上訴人敗訴，已如上述，故其屬嗣後不能之契約甚明，則揆之上揭學者見解，該協議自屬有效，並非無效。
⑦按地籍測量實施規則第224條雖規定：「土地合併申請複丈
，應以同一地段地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」，惟係指辦理「土地合併」時，才有其適用，分鬮書僅係將兩筆土地面積合併計算分割，應無該法條之適用，且土地協議合併分割，只要共有人全體同意即可，分鬮書之立約人衛松爐與丙○○二人既同意107、108號土地二筆合併分割，自無不得合併分割之理，是分鬮書關於王爺段
107、108號土地之協議合併分割，並未違反地籍測量實施規則第224條規定。又該確定判決亦認並未違反地籍測量實施規則第224條規定，有該判決書可憑。再依最高法院81年度台上字第549號民事判決、90年度台上字第102號民事裁定揭示「不同性質之田、建土地，經全體共有人同意，得予合併分割」意旨，更足證本件協議合併分割，與法無違。綜上，足證原判決謂分鬮書分割協議非唯失之明確，亦與法有違，難認有效云云，明顯違誤。
㈢按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。」民法第1151條定有明文；再按「共同繼承在遺產分割前，為公同共有，繼承人雖各有應繼分，但其應繼分係潛在的、不確定的，而有互相增添權之性質，並無物權的性質之可言。」（學者 陳棋炎 、 黃宗樂 、 郭振恭 著【民法繼承新論】2005年8月版第164頁參照）；又按「…依最近修正而於00年0月0日生效之土地登記規則第29條規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記。」（最高法院69年度台上字第1166號判例意旨參照）。系爭土地係56年2月19日由上訴人之父衛松爐、被上訴人丙○○2人，繼承被繼承人 衛德桂 之遺產之一，有上訴人於第一審提出之土地登記簿謄本附卷可憑，揆諸上揭民法規定及學者見解，其雖因繼承而登記為分別共有，惟在分割遺產前，係屬衛松爐、被上訴人丙○○2人之公同共有，並無應有部分可言。從而，原審以被上訴人應有部分二分之一為分割依據，即有違誤。本件土地登記簿謄本雖載被上訴人應有部分二分之一，惟此乃衛松爐、丙○○2人未分割衛德桂遺產前，因應繼承事實所為之暫時性登記而已，並非因法律行為而發生，而其後復有協議分割之法律行為介入（即以分鬮書協議分割全部遺產行為），則系爭土地被上訴人應分得之面積，自無共有人之應有部分以登記為準之適用。從而，原審援引與本件情形不同之最高法院93年度台上字第1797號裁判意旨（下稱該最高法院裁判），而認被上訴人應分得之面積以登記為準，顯然違誤。又被上訴人於另案刑事事件中承認：「聲請人等（指丙○○、衛珽甲2人）擅自在共有土地之被告（指上訴人）分管部分蓋屋」，已如前述，足證系爭土地之實行分管，並非僅存於上訴人之父衛松爐與被上訴人間，而係延續迄今兩造間仍有該實行分管之事實。從而，原審援引與本件情形不同之該最高法院裁判，而為上訴人不利之判斷，顯係違誤。
㈣系爭土地被上訴人應分得之土地面積，應為扣除108地號土
地後之0.335248公頃，而非土地登記簿所載二分之一之0.384117公頃：
①分鬮書是分產契約，亦為土地協議分割契約；上訴人之祖父
衛德桂於56年2月19日死亡後，繼承人即上訴人之父衛松爐、被上訴人丙○○兄弟2人，因分居分炊分產各自立業，於59年2月25日書立分鬮書，以抽籤拈鬮方式均分衛德桂所遺家產；分鬮書第7條將系爭土地及同段108號土地協議合併分割，由甲方（上訴人之父衛松爐）分為南邊、乙方（被上訴人）分為北方之所有。為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實。
②分鬮書係就該182-2、182-5地號（即107、108號）兩筆土地
協議合併分割，已如上述，而與本件有關之重要爭點，即上訴人於72年3月4日應被上訴人要求，履行分鬮書之協議分割義務，將108號辦理移轉登記予被上訴人，為該確定判決於理由中本於當事人辯論之結果已為判斷之事實，則被上訴人就系爭土地應分得之面積，自須扣除108號後為不及二分之一之0.335248公頃，並非二分之一之0.384117公頃。
③按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分
割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文。另按共同繼承人，在遺產分割以後，就其分得之部分，始成為單獨的所有人；遺產分割之效力，民法改採創設（移轉）主義，即以遺產分割，為繼承人應有部分之互相移轉，故須俟遺產分割後，各繼承人就分得之財產，始能取得單獨所有權─學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著【民法繼承新論】2005年8月版第163、164頁參照。準此以觀，本件應認定：系爭土地自上訴人之父衛松爐與被上訴人協議與108號土地合併分割後，被上訴人應分得之土地面積，須扣除108號土地後而為0.335248公頃，並非土地登記簿所載二分之一之0.384117公頃。綜上，足證原審援引與本件情形不同之該最高法院裁判，而認被上訴人應分得之面積為登記之二分之一，顯屬違誤。
㈤系爭土地因屬農地受農業發展條例限制，致尚未依分鬮書履
行辦理分割登記，其餘分割之大部分遺產均已依分鬮書約定履行完畢，為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實，故本件被上訴人於法令限制解除後訴請分割之系爭土地，係遺產分割之後續履行，涉及全部遺產整體分割，並非僅係系爭土地分割之問題，而與一般單就該共有物為分割者有別。惟原審見未及此，未綜觀全部遺產整體之分割及其履行情形，作為本件分割基準，亦有違誤。
㈥系爭土地之北邊有通路，西側並有對外聯絡道路可通行至北
方，現無該通路、聯絡道路，係被上訴人蓄意製造假象所致，以造成如採南、北向分割，北邊土地將因無通路而成袋地之現象：
①上訴人於原審主張：⑴「系爭土地之北邊有通路，業經本院於91年2月8日前往現場勘驗屬實，並製有現場圖附卷可按。
而系爭土地之西側，有一寬約3公尺之對外聯絡道路，以供系爭土地北方之鄰居 彭貴煌 、 林礽立 、 周祖銘 及兩造使用，此有84年12月11日拍攝之照片足證，並經被上訴人自認在卷。被上訴人嗣後雖將該土地種植香蕉及椰子，惟原來之道路仍隱約可見，亦有91年2月8日勘驗現場所拍攝之照片在卷可稽（該照片之日期因未調整，故顯示為83年1月1日）。又系爭土地之南側原有台糖之鐵路，為被上訴人所不爭執…足見該鐵道至少於民國68年之前仍未開闢為道路，而依常情推知，該通道既供鐵道通行，一般人車甚少借其兩旁狹小空地通行，以免危險，參以系爭房屋係面向西邊，以動向及自古生活習慣言，仍以面向道路始符合日常生活所需，若系爭土地之西側並無道路，可通行至北方，又如何通行？」為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實。⑵182之2號土地原為衛松爐及被上訴人二人之父即上訴人（指被告）之祖父衛德桂所有，衛德桂於53年4月26日將該土地內約二分五厘出售予訴外人彭貴煌…並為被上訴人所不爭執，此部分堪信屬實。」為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實；而彭貴煌於買受該土地後，再將部分土地賣給鄰居林礽立、周祖銘2人，已如前述。從而，若系爭土地之西側並無該對外聯絡道路，可通行至北方，以供系爭土地北方之鄰居彭貴煌、林礽立、周祖銘通行使用，則衡諸情理，彭貴煌自不可能於53年向衛德桂購買該土地，足證有該聯絡道路供通行無疑。⑶系爭土地南側有台糖鐵道阻隔，已如前述，則若無該通路、聯絡道路，被上訴人自不可能與上訴人之父衛松爐於59年2月25日，將系爭土地協議合併分割為南北兩塊，並依該協議而實行南北分管，其理至明。⑷依嘉義縣水上地政事務所函附之地籍參考圖觀之，與系爭108號土地毗鄰之土地有109、110號，該109號土地上現有道路可供通行連接阿里山公路，業經原審前往現場勘驗屬實，而依該地籍參考圖載明系爭108與109、110…等地號土地，均屬建地，即可推知該109號現有之道路原應係至少延伸至系爭108號土地無疑，否則108號建地如何通行？又如何能成為建地？足證系爭土地確有該通路可通行至北方無訛。⑸按私有土地上供公眾通行數十年之既成道路，地方政府限於經費，致尚未徵收補償而編為道路用地者，所在多有，系爭土地之北面、西面毗鄰之私有土地上，現各有一舖設柏油路面之既成道路（見林務局農林航空測量所89年10月7日航照圖，又原審95年5月17日勘驗現場筆錄亦載明北面有道路可供通行），而地籍圖卻未編為道路用地，即其適例；又按私有土地若實際已供公眾通行數10年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。查系爭土地之北邊有通路、西側有寬約3公尺之對外聯絡道路，業經鈞院另案（90年度重上字第71號履行契約事件）前往現場勘驗屬實，並經被上訴人於該件自認在卷，而該道路供公眾通行已超過30年，應認為已有公用地役關係之存在，至現該道路中斷，係被上訴人為使系爭土地能作東、西向裁判分割，而蓄意予以封道毀路製造假象之結果，已如前述，則揆諸前開說明，本件分割時即應劃分保留該道路用地以供公眾使用，始屬正當，否則其他土地所有人援此惡例而任意將既成道路封道毀路，勢必嚴重妨害公眾通行，豈有是理。乃原判決見未及此，僅將系爭土地之西邊土地分歸被上訴人取得，卻未劃分保留該道路用地以供公眾使用通行，自屬不當甚明。⑹被上訴人未否認分鬮書係將107、108號兩筆土地協議合併分割為南北兩塊，兩造並依該協議有實行南北分管等事實，及圖嗣後系爭土地分割為東西兩塊之目的，竟蓄意製造無該通路、聯絡道路可通行至北方之假象，而將該通行30多年之該聯絡道路，先於其上種植香蕉及椰子封道毀路多年後，鄰居始於最近新建鐵皮之鐵工工作場所，致造成原審勘驗現場發現無該通路、聯絡道路可通行至北方之現象，已如前述。從而，現無該通路、聯絡道路通行至北方，並非土地重劃或鄰居行使權利之結果，而係原告蓄意造成所致，則應視為有該通路、聯絡道路可通行至北方之事實為真實，且本件不能以系爭土地北方現無該通路、聯絡道路為由，而採被上訴人主張分割為東西兩塊之分割方案，否則無異鼓勵權利濫用及不正當行使權利。⑺原審勘驗現場發現系爭土地種植香蕉，並無新植現象乙節，係因被上訴人為否認分鬮書係將107、108號兩筆土地協議合併分割，並依該協議而有實行南北分管等事實，及使其提起之另案民事事件獲得勝訴，以免其子衛珽甲於82年8月未經上訴人同意，擅自在上訴人分得分管之土地上建築之鋼骨造「大昌焢土窯」（即上訴人所提證21代號B部分）違章建物遭拆除，暨為圖系爭土地嗣後能分割為東西兩塊之目的，乃於該件訴訟前即種植香蕉，蓄意製造無該通路、聯絡道路可通行至北方之假象。該香蕉既係被上訴人之前即種植迄今，則原審勘驗現場發現並無新植現象，乃屬當然，而此亦與臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第71號民事確定判決理由所認定：「系爭土地之北邊有通路…而系爭土地之西側，有一寬約3公尺之對外聯絡道路…被上訴人（指原告）嗣後雖將該土地種植香蕉及椰子，惟原來之道路仍隱約可見，亦有91年2月8日勘驗現場所拍攝之照片在卷可稽（該照片之日期因未調整，故顯示為83年1月1日）。」之事實相吻合。足證確有該通路、聯絡道路，而係被上訴人蓄意製造假象無疑。
②觀之林務局農林航空測量所83年4月18日拍攝之航照圖，足
證系爭土地確有該通路、聯絡道路無疑。原審對於上訴人已舉證證明有該通路、聯絡道路之主張，悉未審酌，竟被上訴人蓄意製造之假象矇騙，率認如南、北向分割，被上訴人分得之北邊土地則無道路可供出入，成為袋地云云，而採東、西向分割（即被上訴人主張之分割方案），不僅鼓勵權利濫用及不正當行使權利，且違背「惡意不受保護」之法諺，自屬嚴重違誤之判決。
㈦上訴人於原審主張：系爭土地之北邊土地因：有通路可通往
北方之公路、內含108號建地及與訴外人林礽立、周祖銘、彭貴煌等人為鄰等有利條件，土地價值較高，故被上訴人分割分管北邊土地數10年，即佔便宜數10年；而系爭土地南側有台糖鐵道，為被上訴人所不爭執，該鐵道至少於68年之前仍未開闢為道路，已如前述，則系爭土地之南邊土地有：無通路、有鐵道阻隔及因該鐵道而須縮減耕作使用面積等不利條件，土地價值較低，故上訴人分割分管南邊土地數10年，即吃虧數10年。詎原審對上訴人主張之上開事實，未予審酌，率將系爭土地為東、西向分割，而讓被上訴人便宜佔盡、上訴人吃虧到底，顯非公允、適當之分割方案。系爭土地兩造迄今仍有實行南北分管之事實，已如前述；而上訴人現無使用之建物，係因被上訴人霸佔使用所致，業經上訴人於原審94年7月29日提出之答辯（二）暨聲請調查證據狀內 陳明 在卷，故倘若被上訴人不霸佔使用，則該菸草乾燥室及磚造平房等建物，上訴人現仍依分鬮書之分配而使用甚明。詎原審未依兩造分管多年之事實為分割基準，反以被上訴人霸佔使用之現狀為分割基準，至為不當甚明。上訴人於原審主張：被上訴人已77歲高齡，是否仍種植菸葉，殊非無疑，且政府自96年起已停止菸葉種植，故該菸草乾燥室將棄置不用。
詎原審不察，率以被上訴人仍保有該菸草乾燥室為分割基準，自屬不當甚明。原判決所謂附圖三被上訴人使用乙、丙所示之房屋及雨遮，其係被上訴人之子衛珽甲未經上訴人同意，擅自興建之無權占有，已據上訴人於原審94年11月21日答辯（三）狀陳明在卷（上訴人已提起拆屋還地訴訟，而該房屋及雨遮，已遭嘉義縣政府於91年3月以違章建築強制拆除完畢，現餘地基地板及雜物），自不能以該房屋之使用據為分割基準，否則無異鼓勵違法。乃原審竟以被上訴人現使用該房屋為分割基準，即有違誤。
㈧按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能
分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。該聯絡道路既係自53年起即供鄰居彭貴煌等人及兩造等公眾使用通行迄今，時間已逾30年，自屬既成道路無疑，則該既成道路即屬不能分割之土地，從而，原審將包括該既成道路用地在內之西邊土地分歸被上訴人取得，顯然違法。
(二)本件應採分鬮書所示方法分割，始得謂係公允、合理、合法、適當之判決，事由如下：
㈠本件被上訴人行使分割為東西兩塊權利，係非依誠實及信用方法而違背民法誠信原則：
①按誠信原則是民法帝王條款，民法各種權利之行使均不得違
反誠信原則；又按「誠信原則為公平正義之象徵，不僅可廣泛適用於權利之行使與義務之履行，且對於法律之倫理性與當事人間之利益均衡性，具有促進及調節之作用。」（最高法院92年度台上字第553號民事判決意旨參照）。
②次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文。查被上訴人於72年3月4日行使分鬮書協議合併分割為南北兩塊權利，要求上訴人先行將屬建地不受法令限制之108號土地辦理移轉登記予伊，已如前述，則被上訴人該行為足引起上訴人之正當信任，以為屬農地之系爭土地於法令限制解除後，被上訴人亦將行使協議分割為南北兩塊權利，上訴人因而依約辦畢該108號土地之移轉登記予被上訴人，亦如前述；然至系爭土地之法令限制解除可分割後，被上訴人卻一反前態，竟不繼續行使協議分割為南北兩塊權利，反欲行使分割為東西兩塊權利。從而，本件被上訴人先承認分鬮書南北分割協議而要求上訴人履行，後又拒絕履行分鬮書南北分割協議，而欲行使東西分割權利，顯非依誠實及信用方法行使權利，而違背民法誠信原則。
③兩造分割之極大部分遺產均已依分鬮書協議履行，僅餘佔遺
產極小部分之系爭土地因屬農地受法令限制，致當時無法立即完成分割登記，已如前述，兩造並因而以分鬮書第8條約定，日後法令限制解除可分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記，有該分鬮書可憑；然至法令限制解除得為分割登記時，被上訴人拒不履行分鬮書分割為南北兩塊之協議，反欲行使分割為東西兩塊權利而提起本件訴訟，顯非依誠實及信用方法而違背上揭民法誠信原則。
㈡本件不依分鬮書之分割方法裁判分割，違背民法：
①按「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己
之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第264條第2項定有明文。查兩造係以分鬮書就全部遺產為整體之分割，並非單就系爭土地為分割，且其餘分割之極大部分遺產又均已依分鬮書履行完畢，及與系爭土地協議合併分割之108號土地，上訴人亦已依約履行協議分割義務，辦畢該土地之移轉登記予被上訴人等情，已如前述，則兩造協議分割之遺產，上訴人既已為部分之給付，依其情形，系爭土地被上訴人拒絕自己之給付，顯然違背誠實及信用方法，揆諸上開條項規定，被上訴人自不得拒絕自己之給付。從而，本件不依分鬮書之分割方法裁判分割，即違背民法。
②按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分
割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文。另按共同繼承人，在遺產分割以後，就其分得之部分，始成為單獨的所有人；遺產分割之效力，民法改採創設（移轉）主義，即以遺產分割，為繼承人應有部分之互相移轉，故須俟遺產分割後，各繼承人就分得之財產，始能取得單獨所有權─學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著【民法繼承新論】2005年8月版第163、164頁參照。準此以觀，系爭土地既係上訴人之父衛松爐與被上訴人以分鬮書協議分割全部遺產之一，則揆諸上揭民法條文、學者見解，系爭土地自59年2月25日與同段108地號土地協議合併分割為南北兩塊，由上訴人之父衛松爐分得南方、被上訴人分得北方之土地後，即生遺產分割之效力，兩造已各自取得分得部分土地之單獨所有權，及被上訴人負有依該協議為分割之擔保責任，則系爭土地不採分鬮書之分割方法裁判分割，即非合法。
㈢如前所述，本件既係遺產分割之後續履行問題，涉及全部遺
產整體之分割，並非僅係系爭土地之分割問題，故須全盤考量遺產分割情形，及大部分分割之遺產均已依分鬮書約定履行完畢等事實，從而，本件法院自應審酌分鬮書協議分割契約內容與精神及其餘大部分分割之遺產均已依約履行完畢之事實，而依分鬮書所示之分割方法為分割，始屬允當、公平、合理，並解決兩造爭訟再起問題。
㈣依最高法院92年度台上字第2683號判決要旨「不動產共有人
之協議分割契約，因該協議分割登記請求權之消滅時效完成，共有人並為時效之抗辯，而無從履行時，固得請求法院裁判分割，然此協議分割契約仍屬存在，僅因辦理分割登記請求權之消滅時效完成，無法達成辦理分割登記之目的而已，故法院為裁判分割時所定之分割方法，若置分割協議所約定之分割方法於不顧，而違背協議之本旨，尚難認係公允，而得謂為適當之判決。」之法理，本件縱因分割線書寫不明確，致無法為實際之分割登記，然分鬮書分割協議之效力仍屬存在。從而，本件應採取分鬮書之分割方法裁判分割，始不違背分鬮書協議之本旨，而得謂公允、適當之判決。
㈤再依最高法院91年度台上字第1795號、90年度台上字第670
號、94年度台上字第599號民事判決要旨「各共有人在分割前之使用狀況，縱共有人間有分管之約定，除達成將來按分管部分為分割之合意外，法院為裁判分割，並不受其拘束。」之反面解釋，倘共有人間有分管之約定，並達成將來按分管部分為分割之合意時，法院為裁判分割，即應受其拘束，而必須依分管之方法為裁判分割。本件兩造訂立分鬮書時，另有依分鬮書第7條約定實行分管之事實，已如前述，並為被上訴人所不爭執，而依分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等情觀之，足證系爭土地兩造間有分管之約定，並達成日後法令限制解除可分割時，應按分管部分為分割之合意。從而，本件自應採分鬮書之分割方法為分割，始為公允、合法、適當。法院就共有物所定分割之方法，除因被上訴人舉證證明其應取得部分業經協議應照協議分割外，否則法院自有裁量之權，不受任何共有人主張之拘束，最高法院48年度台上字第1980號民事判決要旨可資參照。如前所述，上訴人既已舉證證明其應取得部分業經協議應照分鬮書協議為分割，則本件自應依分鬮書之分割方法裁判分割。
㈥按民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法
為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割，最高法院54年度台上字第2664號民事判例可資參照。故凡公同共有之遺產既經協議分割，即生遺產分割之效力，任何法院之裁判分割內容，均不能與「遺產協議分割內容」牴觸。查本件兩造既以分鬮書協議分割包括系爭土地在內之全部公同共有遺產，已如前述，則系爭土地法院之裁判分割內容，自不能與「分鬮書協議分割遺產內容」牴觸，即本件應採分鬮書之分割方法，方屬公平、適當。系爭土地之北邊有通路，已如前述，而由該通路為寬
4.1公尺以上之柏油路面道路，可通行客車、貨車及環保局垃圾車等大小型汽車，此觀照片及照片中之客車、貨車及環保局垃圾子車即明，及該通路可連接國道3號中埔交流道及省道台18號阿里山公路等事實，足證該通路不僅與公路已有適宜之聯絡，可為通常之使用，且連接國道、省道等要道。從而，依分鬮書之分割方法裁判分割，被上訴人分得之北邊土地，有該通路可供出入，交通便捷無礙。系爭土地上之磚造平房及菸葉乾燥室（房屋實測著色現況圖代號A1及A2所示），均與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北，已如前述，則依分鬮書之分割方法裁判分割，毋庸拆除該房屋，對兩造最有利，且將菸葉乾燥室所在土地分歸上訴人取得，因該舊式於30年10月建造之大阪式菸葉乾燥室，被上訴人早已棄置不用，而於73年8月改用易於移動拆遷（體積6坪以下、以電力為燃料、乾燥機可拆遷）之新式堆積式烤菸室，故於被上訴人菸葉種植權利及菸葉乾燥室之使用，不生影響；惟如採東、西向分割，不僅違背分鬮書協議本旨，且須拆除該房屋後部，對兩造均不利，故非妥適。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院臺南分院檢察署95年度上聲議字第585號處分書影本、臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第71號履行契約事件，丙○○92年3月19日提出爭點整理書（十）狀節本影本及附圖等各1份、嘉義縣稅捐稽徵處總處94年房屋稅籍證明書、丙○○89年8月31日致上訴人箋函等影本各1紙及林務局農林航空測量所83年4月18日、89年10月7日航照圖2幀（局部掃瞄放大圖）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人等所舉之分產分鬮書，其第７條內載：「182之2地號及182之5地號二筆皆裁種柑橘果樹，乃劃分柑園收成位置圖，甲方（即上訴人之父衛松爐）分得南邊柑園，乙方（即被上訴人）分得北方柑園」等字樣，並非就土地分割位置之協議，因此無確定之分割線，是以系爭土地尚未協議分割。乃上訴人等辯系爭土地於59年2月25日業已協議分割云云，顯無理由。又台灣嘉義地方法院90年度重訴字106號履行契約事件，本件上訴人等為被上訴人，請求上訴人（即本件被上訴人）應將系爭107地號旱地，按本件上訴人甲○○、乙○○（即衛漙甲）分得系爭土地之南邊如嘉義縣水上地政事務所90年⒊月日之複丈成果圖所示Ａ部分面積4329.85平方公尺，每人各應有部分二分之一；本件被上訴人分得北邊如後附圖所示Ｂ部分面積335.48平方公尺，並辦理分割登記，惟經第一審判決駁回後，鈞院90年重上字第71號判決及最高法院94年度台上字第746號裁定之理由認定:「上開分鬮書．．．僅協議分配與各人之位置為「南邊」或「北邊」，實際分配之位置、面積均不明確，．．無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記云云，亦駁回本件上訴人等請求辦理分割登記之上訴確定在案。
(二)本件上訴人等提起之上開履行契約事件請求按分鬮書之分割協議辦理分割登記，既經第一、二審判決及第三審裁定予以駁回，其理由認定，該分鬮書僅協議分配於各人之位置係「南邊」或「北方」而已，實際分配之位置、面積均不明。該分鬮書又未附複丈成果圖，分割之位置面積即無從確定，上訴人並未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，則本件分割之協議，因不明確，無法辦理分割登記云云。由此可見，系爭土地實際分配之位置，面積均不明，且分割線亦不明，則該分鬮書之分割協議因不明確，不能辦理分割登記，應屬無效，本件被上訴人自得提起本件訴訟請求裁判分割。上訴人等辯稱本件系爭土地因有該分鬮書之分割協議，不得再請求裁判分割云云，亦無理由。再土地法第82條前段明文就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，自不得合併分割。惟系爭分鬮書第７條約定，均係將182之2、182之5兩筆土地合併分割計算，依上開協議之內容及土地登記簿本之記載，182之2地號土地為田地、182之5地號土地為建地，性質上不相同，自不得合併分割。因此，縱令分鬮書第７條係關於分割系爭土地之協議，該協議非唯失之明確，亦與法有違，難認有效。
(三)又按各共有人得隨時請求分割共有物，為民法第823條第1項前段所有明定，此項規定，旨在消滅物之共有狀態，以利融通與增進經濟效益。不動產共有人協議分割後，其辦理分割登記請求權之消滅時效完成，共有人中有為消滅時效完成之抗辯而拒絕給付者，該協議分割契約既無從請求履行，協議分割之目的無由達成，於此情形，若不許裁判分割，則該不動產共有之狀態將永無消滅之可能，揆諸分割共有物之立法精神，自應認為得請求裁判分割，最高法院81年度台上字第2688號判例意旨可資參照。系爭土地為兩造所共有，地目為旱地等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，信屬真實。又上訴人前就系爭分鬮書對被上訴人提起屐行契約之訴，業據最高法院以94年度台上字第746號駁回其訴確定，為兩造所不爭，並有該事件歷審判決書3份附卷可稽，系爭分闚書既已無從請求履行，且該協議為無效，業如上述，系爭土地復無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，亦為兩造所不爭執，從而，本件被上訴人訴請分割系爭土地，洵屬有據。
(四)本件上訴人等主張之分割方法，不公平、不適當：㈠本件被上訴人請求分割共有物，係針對系爭107地號旱地一
筆之分割，與同段108地號建地無關。系爭107地號面積0.768233公頃旱地，並非兩造公同共有之遺產，而是已分割為被上訴人應有部分二分之一；上訴人等之應有部分各為四分之一之分別共有土地，此有土地登記謄本可稽，乃上訴人辯稱系爭107地號旱地，係公同共有之遺產云云，顯有誤會。又按提起分割共有物之訴，請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準（最高法院67年度台上字第3131號判例參照）。本件被上訴人在原審請求之土地，僅係系爭107地號旱地面積0.768233公頃土地一筆，依土地登記謄本之記載，被上訴人之應有部分二分之一折算持分面積為0.0000000公頃；上訴人等之應有部分各為四分之一,二人合計應有部分為二分之一折算持分面積為0.0000000公頃，即系爭107地號旱地之分割，應分歸被上訴人持分面積為0.384117公頃（四捨五入）；應分歸上訴人等二人持分面積0.384116公頃；乃上訴理由主張應分配予被上訴人之土地面積應扣除訴外土地108地號之面積後，系爭107地號面積0.768233公頃分割分歸被上訴人取得0.335248公頃，較被上訴人之持分面積0.0000000公頃少了0.0000000公頃；分歸上訴人等二人取得0.432985公頃,較其持分面積0.0000000公頃多了0.0000000公頃土地，顯然與系爭107地號之土地登記謄本所記載兩造之應有部分面積不符，顯屬不當，而無理由。由此可見，上訴人主張之分割方法，既不合法，又不公平、不適當，自無可採。
㈡又上訴人在上訴理由狀附件提出之航空照，並不能證明系爭
共有107地號旱地之北邊、東邊、西邊有通行路；且該航空照係83年4月18日之土地狀況，並不能證明系爭107地號有無道路之現在狀況。據原審法院囑託嘉義縣水上地政事務所複丈之系爭107地號及其周圍土地之現況圖顯示：系爭107地號旱地除了南邊有寬度12公尺之道路（中埔鄉公所所有之同段103地號地目道）外，與第三人所有建地相鄰接，並無道路；東邊與西邊均與第三人之旱地相鄰接：亦無道路存在，有原審卷附測量圖附在原審卷可證。原審法院95年5月17日上午10時30分之現場勘驗筆錄記載：「系爭108地號土地北側與109地號交界處並無道路可供通行，109地號土地上有鐵工廠，其北側有道路可通行。系爭108地號土地與274地號土地以田溝為界，並無道路可供通行，107地號與112地號土地之分界有磚牆為隔，106地號係他人農地，與系爭土地中間亦無道路可供出入，系爭土地種植香蕉，並無新植現象」云云，併命地政人員就系爭土地現況繪製複丈成果圖送院供參等情，亦有該勘驗筆錄及現狀照片附在原審卷可證。凡此足以證明系爭107地號共有旱地之現狀，除南邊之103地號道路地外，東、西、北均無道路可供通行。乃上訴人主張系爭107地號共有旱地之北邊有通路，西側有寬約3公尺之對外聯絡道路，並經另案（90年度重上字第71號履行契約事件）前往現場勘驗屬實，並經被上訴人該件自認在卷云云，顯係不實，並無可採。至於在本件系爭107地號共有旱地外，縱令有第三人土地上之既成道路，亦不能據為分割系爭107地號旱地之範圍，上訴人主張系爭107地號旱地之北邊及西邊有對外聯絡道路可供通行云云，顯無理由。且其主張之分割方案，將系爭107地號土地以南、北向為分割，僅上訴人所分得之南邊土地得與現有南側道路相臨，被上訴人所分得之北邊土地則無道路可供出入，成為袋地，而減損被上訴人於分割後單獨支配分得土地之經濟利益，對於被上訴人並不公平，要非適當之分割方案。
(五)被上訴人主張之分割方法，如原判決主文所示，甚為公平適當：上訴人於系爭107地號土地上並無現在使用之建物，而被上訴人仍保有其先人蓋建之菸草乾燥室及磚造平房等情，為上訴人等所不爭之事實。系爭107地號共有旱地，祗有南邊有公有103地號道路地可供通行，已如上述。即被上訴人主張系爭107地號土地，參照兩造之應有部分折算面積，併按東西分割為如附圖一所示：編號Ａ部分面積0.384117公頃土地，分歸被上訴人取得；編號Ｂ部分面積0.384116公頃土地，分歸上訴人甲○○、乙○○共同取得，是為公平、合理之適當分割方法。原審考量各共有人之意願、共有人於系爭土地上使用之現況、系爭土地四周之交通狀況，並審酌兩造共有人於分割後均可充分發揮土地利用目的，分割後兩造取得之土地價值是否相當等一切情狀，併審酌被上訴人提出如原審判決書附圖一之分割方案，既符合系爭土地共有人之使用現狀，被上訴人所分受之西邊土地（原審判決書誤載東邊土地）亦可與其所有之系爭108地號土地連接使用，且兩造所分得之土地形狀均尚稱方正，系爭土地鄰接南側道路之使用價值由兩造所共享，出入方便，均可建築房屋等情，認系爭土地以如原審判決書附圖一所示之分割方法為分割，將系爭107地號早面積0.768233公頃，應分割如該附圖一所示編號Ａ部分面積0.384117公頃土地分歸被上訴人丙○○取得；編號Ｂ部分面積0.384116公頃土地分歸上訴人甲○○、乙○○共同取得，按各二分之一共有，最為公平適當云云，並無不當。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地，面積0.768233公頃（下稱系爭共有土地），係兩造共有，被上訴人應有部分二分之一，上訴人甲○○應有部分四分之一，上訴人乙○○（即衛漙甲）應有部分四分之一。系爭共有土地之西邊如後附嘉義縣水上地政事務所90年5月1日製作之現況複丈成果圖（以下簡稱現況圖）所示甲部分之木磚造房屋煙窯及乙部分之鐵骨造房屋，以及丙部分之鐵骨造雨遮，均係被上訴人所有，且都是被上訴人在使用；東邊部分土地並無建物，上訴人等舉家遷出，一直居住於高雄民雄或嘉義市，現在均居住民雄鄉福興村牛稠溪362號，並未使用系爭共有土地。又系爭共有土地之南邊，係連接同段103地號12公尺寬度之公路可以通行，東、西、北三邊均無通路，因系爭共有土地並無法令規定或契約約定，不得分割之情形，基於土地經濟有效利用，實有分割之必要，又兩造無法協議分割，爰請求依裁判為分割，將系爭共有土地按東西分割為如嘉義縣水上地政事務所90年5月1日複丈成果圖所示，Ａ部分面積0.384117公頃分歸被上訴人取得；Ｂ部分面積0.384116公頃分歸上訴人等二人取得各應有部分二分之一共有，則兩造均面臨12公尺寬度之道路可通行。且可避免被上訴人Ａ部分土地之房屋被拆除，是為公平合理適當之分割方法。又系爭分鬮書第7條係因系爭土地種植柑橘，雙方約定以南邊、北邊劃界，並以柑橘株樹各半數定其位置線，而決定採收區域，絕非系爭土地分割之協議，且系爭分鬮書第7條與第8條分割登記，係分別記載於不同條文，互不相干，上訴人不得依分鬮書請求系爭土地分割登記；且系爭108地號土地已經被上訴人向上訴人買受並辦理移轉登記，與系爭土地無關，於分割時自不應將系爭108地號土地之面積扣除，是被上訴人應分得系爭107號土地之2分之1。縱認系爭分鬮書為分割協議，該協議亦因分割界線、位置及面積不明，應認為無效。又系爭共有土地上菸草乾燥室為被上訴人之母所贈與，屬被上訴人所有，若依上訴人主張方案，則該建物遭拆除後，被上訴人之煙窯許可執照將遭撤銷，顯非適當。爰依民法第824條之規定訴請裁判分割，請求分割為:兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺之土地，應分割如附圖一所示：編號Ａ部分面積38
41.17平方公尺之土地，分歸原告丙○○取得；編號Ｂ部分面積3841.16平方公尺之土地，分歸被告甲○○、乙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有之判決等語。
二、上訴人則以：59年2月25日其父衛松爐與被上訴人就二人所共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地、同段108地號建地（重測前之舊地號○○○鄉○○段興化部小段182之5號面積988平方公尺）等二筆土地因分產而訂立分闚書（下稱系爭分鬮書），同意協議合併分割劃分為南北兩塊，將北邊土地分歸被上訴人所有，南邊土地分歸衛松爐（上訴人之父）所有，各自管理耕種。是系爭土地之分割方法應以系爭分鬮書為準，兩造既有分割協議，被上訴人訴請裁判分割，顯無理由。若認系爭土地可訴請裁判分割，則上訴人於72年3月4日已依上開分鬮書將系爭108地號土地移轉予被上訴人，則被上訴人就系爭土地應分得之面積，自應扣除其已分得系爭108地號土地之面積。若依被上訴人之分割方案，原位於系爭土地西邊之房屋及菸草乾燥室依系爭分鬮書為兩造共有，若將東邊土地分配予上訴人，上訴人將損失上開房屋等之使用權利，且因上訴人分得之東邊土地僅南面有道路，而被上訴人所分得之西邊土地則南、北、西面均臨路，價值較高，顯失公平，爰主張依附圖二所示之分割方法為分割，即圖二所示Ｂ部分0.432985公頃分歸上訴人等共同取得，Ａ部分
0.335248公頃分歸被上訴人取得等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為實：
(一)坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地，面積0.768233公頃，為兩造所共有，被上訴人應有部分二分之一，上訴人甲○○應有部分四分之一，上訴人乙○○（即衛漙甲）應有部分四分之一。系爭土地係56年2月19日由上訴人之父衛松爐、被上訴人丙○○2人，繼承被繼承人衛德桂之遺產之一，有系爭土地登記謄本在卷可稽(見原審卷一第5、6頁、37至40頁)。
(二)59年2月25日上訴人之父衛松爐與被上訴人就二人所共有系爭土地及同段108地號建地（重測前之舊地號○○○鄉○○段興化部小段182之5號面積988平方公尺）等二筆土地訂立系爭分鬮書，其第７條載明：「182之2地號及182之5地號二筆皆裁種柑橘果樹，經劃分結果，甲方（即上訴人之父衛松爐）分為為南邊，乙方（即被上訴人）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」等語，第8條載：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等語，有系爭分鬮書1份附卷足佐(見原審卷一第42至45頁)。
(三)系爭共有土地之西邊如後附嘉義縣水上地政事務所90年5月1日製作之現況複丈成果圖所示甲部分之木磚造房屋煙窯及乙部分之鐵骨造房屋，以及丙部分之鐵骨造雨遮，均係被上訴在使用，目前乙、丙部分已拆除(見本院卷第72頁)；東邊部分土地並無建物，上訴人等舉家遷出，一直居住於高雄民雄或嘉義市，並未使用系爭共有土地。又系爭共有土地之南邊，係連接同段103地號12公尺寬度之公路可以通行，東邊與西邊均與第三人之旱地相鄰接：且原審法院於95年5月17日上午10時30分之現場勘驗，並於勘驗筆錄記載：「系爭108地號土地北側與109地號交界處並無道路可供通行，109地號土地上有鐵工廠，其北側有道路可通行。系爭108地號土地與274地號土地以田溝為界，並無道路可供通行，107地號與112地號土地之分界有磚牆為隔，106地號係他人農地，與系爭土地中間亦無道路可供出入，系爭土地種植香蕉，並無新植現象」等語，有原審勘驗筆錄及地籍參考圖等各1份、現場照片9幀附卷足佐(見原審卷三第6、24、27頁、同卷二
220、237至239頁)。
四、本件被上訴人主張系爭分鬮書，乃係劃分柑園收成位置圖，並非就土地分割位置之協議，因此無確定之分割線，是以系爭土地尚未協議分割；系爭共有土地之南邊，係連接同段103地號12公尺寬度之公路可以通行，東、西、北三邊均無通路，自不宜採分鬮書所示南、北向分割方法，而採東、西向分割方案，最為公平、適當等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件之爭點厥為：㈠系爭分鬮書是否為分割協議？該協議是否有效？㈡若系爭土地為裁判分割，被上訴人所應取得之面積是否應扣除其已取得系爭108地號土地之面積？㈢若系爭土地為裁判分割，分割之方法為南北向分割（上訴人所主張者）或東西向分割（被上訴人所主張者）？如何分割才是對兩造最為公平適當？經查：
(一)按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或定有不分割之期限者，不在其限。」「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。」民法第823條第1項、第824條第1項、第2項分別定有明文。由上開規定，可知分割共有物之協議，係以分割之方法為標的，經由共有人就分割之方法進行之協議，必須經全體共有人之同意，始生效力。若分割協議書未就共有人如何分割及各共有人分割後可得分配位置達成任何協議，或有共有人未參與協議或不同意者，自不生效力。系爭分鬮書之真正，雖為兩造所不爭，惟該分鬮書是否為分割協議？該協議是否有效？茲詳析如下：
⑴按法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能
發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力，此觀民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始碓定，或可得而碓定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。本件上訴人等辯稱：系爭分鬮書協議合併分割之位置及面積明確，兩造並依該協議而牽有塑膠繩為界實行分管之事實，僅因嗣後柑橘樹遭砍除，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，分管之界線不明，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記而已，足證該協議明確有效，並非無效云云。經觀之該分鬮書開宗明義載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丙○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左‧‧‧」等語，已表明係兄弟析產分居、分釁，以各管各業為目的，當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思；又依該分鬮書第6條第1段約定：「現有耕地坐落於○○鄉○○段興化小段163號一筆．．，歸以乙方（即被上訴人丙○○）所有執權耕耘」；第2段約定：「又有耕地坐落於○○鄉○○段興化小段162、164號．．，歸以甲方（衛松爐即上訴人之父）所有執權耕作之。」可知甲即上訴人之父衛松爐、乙即被上訴人既依分鬮書第6條分別取得上述162、164號與163號之土地所有執權耕作，此為兩造於前揭履行契約訴訟中所不爭，而分鬮書第7條並表明「還有甲乙兩方共有名義之（柑園）座○○○鄉○○○○○段182之2號（重測後即系爭土地，下同）一筆，其面積0甲9558公頃以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段182之5號（重測後即系爭108地號土地，下同）一筆988方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（衛松爐）分為南邊、乙方（丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。」等語，上開第6條、第7條條款中分別載明「劃分」、「執耕」等用語即含分割之意，且該第7條內容如非敘及分割事宜，則何需提及劃分後之「實際面積」?再參以分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等語。設若分鬮書非屬土地分割協議，自無約定「雙方絕不得無故刁難對方之登記」「其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔。」之必要，凡此均足證明該分鬮書係土地分管分割之協議無訛。惟依系爭分鬮書第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置泛稱為「南邊」或「北邊」，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣又含有劃分各自分管栽種柑橘之範圍，亦難執此遽謂係已明確載明分割之際分配之位置、面積。又兩造雖均不否認於訂定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，並牽有一塑膠繩為界，姑不論嗣後柑橘樹悉遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，為兩造所不爭，則憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造得憑以分割之界線即不明，且縱柑橘樹未遭砍除，但以之為分割線，亦與兩造土地登記簿謄本所登記應有部分之面積不符，亦屬分配之位置、面積均不明確之情形。況上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，且該分鬮書又未附複丈成果圖，或系爭土地各二分之一而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記。基上，系爭分鬮書就其分割之位置、面積即均無從確定，足堪認定，而上訴人上開所辯即無足採取。另上訴人曾對被上訴人提起履行分鬮書分割登記之訴，既經臺灣嘉義地方法90年度重訴字第106號、本院90年度重上字第71號及最高法院94年度台上字第746號判決或裁定駁回確定在案，有該事件歷審判決書2份附卷足憑（見原審卷二第68至94頁、第137至138頁)，其駁回之理由亦同本院上開之認定。因之，上訴人再辯稱：系爭分鬮書先以第3條分配系爭土地上之房屋，該房屋中心線為界分割，再依分配之房屋而以第7條分割系爭土地，即由上訴人之父衛松爐分得青龍即南邊之房屋及南邊之土地，被上訴人分得白虎即北邊之房屋及北邊之土地，乃原審見未及此，置分鬮書第3條內容不論，僅依第7條即率謂該協議失之明確，難認有效，顯有違誤云云，乃屬乏憑據之片面說詞，不足遽採。
⑵又上訴人辯稱：地籍測量實施規則第224條規定，係指辦理
「土地合併」時，才有其適用，系爭分鬮書僅係將兩筆土地面積合併計算分割，應無該法條之適用，且土地協議合併分割，只要共有人全體同意即可，分鬮書之立約人衛松爐與丙○○二人既同意107、108號土地二筆合併分割，自無不得合併分割之理。再依最高法院81年度台上字第549號民事判決、90年度台上字第102號民事裁定揭示『不同性質之田、建土地，經全體共有人同意，得予合併分割』意旨，更足證本件協議合併分割，與法無違云云。按共有土地之合併分割係將2筆以上之共有土地，先合併成1筆，再分割予各共有人，因此，如共有土地之性質不相同，自不能合併分割。又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第82條前段定有明文；「土地合併申請複丈者應以同一地段，地界相連，使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限。」地籍測量實施規則第224條亦定有明文。土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，依前開說明，自不得合併分割。查系爭分鬮書第7條約定，均係將182之2、182之5兩筆土地合併分割計算，依上開協議之內容及土地登記簿謄本之記載，182之2地號土地為田地、182之5地號土地為建地，性質上不相同，不能先予以合併成1筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。而上開最高法院81年度台上字第549號民事判決、90年度台上字第102號民事裁定係將『不同性質之田、建土地，各自按應有部分割予各共有人，非先將2筆以上之共有土地，先合併成1筆，其情形與上訴人主張將系爭107、108號土地二筆合併成１筆，再作南、北向分割者不同，此觀之附本院卷之最高法院890年度台上字第102號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院87年度上字第230號民事判決末附之附表(見本院卷第107至114頁）即明。基上，系爭分鬮書第7條係關於分割系爭土地之協議，然該協議將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，且各共有人分割後可得分配位置、面積均無從確定，依上開說明，系爭分鬮書之分割協議，難認有效。從而，上訴人主張依該分鬮書之分割協議進行分割，自無足採取。
(二)又如上所述，上訴人前就系爭分鬮書對被上訴人提起履行契約之訴，業據上開法院駁回其訴確定乙情，為兩造所不爭，系爭分鬮書既已無從請求履行，且該協議為無效，業如上述，系爭土地復無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，亦為兩造所不爭執，從而，本件被上訴人依民法第823條第1項、第824條第1項、第2項等規定訴請分割系爭土地，洵屬有據。
(三)按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束。又法院裁判分割共有物，若係以原物分割，原則上應按其應有部分為分配，且該應有部分係以經登記者為準，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條規定甚明。至共有人與他共有人之前手間，因分管位置利用價值不同，致分管面積有所差異，乃渠等間之債權契約，自不能拘束法院就現共有人間依其應有部分所為分割判決，最高法院93年度台上字第1797號裁判意旨可資參照。查系爭107地號面積0.768233公頃旱地，並非兩造公同共有之遺產，而是已為遺產分割為被上訴人應有部分二分之一；上訴人等之應有部分各為四分之一之分別共有土地，此有系爭土地之土地登記謄本1份在卷可稽，是本件裁判分割時，依上開說明，自應按上述應有部分為分配至明。上訴人辯稱：本件土地登記簿謄本雖載被上訴人應有部分二分之一，惟此乃衛松爐、丙○○2人未分割衛德桂遺產前，因應繼承事實所為之暫時性登記而已，並非因法律行為而發生，系爭土地被上訴人應分得之面積，自無共有人之應有部分以登記為準之適用云云，所稱「土地登記簿謄本雖載被上訴人應有部分二分之一，係暫時性登記」乙節，尚乏法律依據，所辯難予採取。且本件被上訴人於原審起訴請求分割共有物，係針對系爭107地號旱地一筆之分割，並無包括同段108地號建地，而該同段108地號建地已登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可按，並無與上訴人共有之情形。因之，上訴人主張其前依系爭分鬮書之分割協議將系爭108地號土地移轉登記予被上訴人，是系爭土地裁判分割時，被上訴人之分配面積應扣除其已取得系爭108地號土地之面積云云，亦顯無理由，不足採取。
(四)按請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院74年度第1次民事庭會議決議參照）。又法院定分割方法時，應依職權為自由裁量，本諸公平原則、利益原則、經濟原則，採取最適當之方法為分割。所謂最適當之分割方法，最高法院歷年來迭著判例及判決闡明之，可資參酌。又法院裁判分割共有物，除應斟酌共有人之利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格、經濟效用以及全體共有人之利益等公平決之，亦即以裁判定共有物之分割分法，法院有審酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益而自由裁量之權。是係爭土地應本以上原則分割之，本件各共有人就應如何分割乙節，起初意見分歧各有主見，上訴人主張應依附圖二所示之分割方案，被上訴人則提出如附圖一之分割方案，兩造對各自提出之分割方案未能達成共識。觀諸全體共有人之上開主張，當以此附圖一、二等二分割方案為選擇，究以何者較能顧及共有人全體利益而對兩造最為公平適當？茲進一步審究如下：⑴系爭土地之北側、東側及西側均毗鄰他人私有土地，僅南側
鄰接12公尺寬之道路，其上除被上訴人所使用如附圖三所示之房屋外，其餘則為香蕉林、雜草及雜樹林等情，業經原審法院會同嘉義縣水上地政事務所勘測現場，有勘驗筆錄2份、嘉義縣水上地政事務所94年8月19日嘉上地二字第0940004381號函文檢附土地地籍圖及90年4月25日複丈成果圖各1份在卷可稽(見原審卷三第24、27頁、同卷二249、250頁、同卷一第60、61、64頁)。上訴人於本院準備程序所提出之航空照2張（見本院卷第56、91頁），並不能證明系爭共有107地號旱地之北邊、東邊、西邊有通行路；且該航空照係83年4月18日、89年10月7日之土地狀況，並不能證明系爭107地號有無道路之現在狀況。何況在系爭107地號共有旱地外，縱令有第三人土地上之既成道路，亦不能據為分割系爭107地號旱地之範圍。而同段182之2號土地為上訴人之祖父衛德桂所有，於53年4月26日將該土地內約二分五厘出售予訴外人彭貴煌而彭貴煌再將部分土地賣給鄰居林礽立、周祖銘2人乙情，並不能執以推論系爭土地之西側必有對外聯絡道路，可通行至北方，否則彭貴煌、林礽立、周祖銘自不可能向衛德桂購買該土地無疑。稽上，上訴人辯稱：系爭107地號旱地之北邊有通路，西側有寬約3公尺之對外聯絡道路，並經另案（90年度重上字第71號履行契約事件）前往現場勘驗屬實，並經被上訴人該件自認在卷云云，尚乏實據，且與實情未符，無足採取。
⑵上訴人主張應依附圖二所示之分割方案，所應分配予被上訴
人之面積已扣除系爭108地號土地之面積，其無可採，已如前述；且依上訴人主張之上開分割方案，將系爭土地以南、北向為分割，僅上訴人所分得之南邊土地得與現有南側103地號道路地相臨，被上訴人所分得之北邊土地則無論其東、西、北均無道路可供出入，而成為袋地，本院已如上述所認定，如此顯減損被上訴人於分割後單獨支配分得土地之經濟利益，對於被上訴人並不公平，要非適當之分割方案。
⑶又上訴人於系爭土地上並無現正使用之建物，而附圖三所示
乙、丙部分已拆除，僅餘甲部分之菸草乾燥室，該菸草乾燥室原為衛德桂所建造，嗣由被上訴人繼承使用，於73年8月申請改建為堆積式烤菸室，並以嘉菸堆字第1125號向縣政府登記在案，此為被上訴人所陳明（見本院卷第72頁），復有臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠84.7.4.嘉菸農字第1883號函文1份在卷可憑（見原審卷二第91頁）；本院審酌原告所提出如附圖一之分割方案，既符合系爭土地共有人之使用現狀，被上訴人所分受之東邊土地亦可與其所有之系爭108地號土地接連使用，且兩造所分得之土地形狀均尚稱方正，利於使用，符合經濟效益，系爭土地鄰接南側道路之使用價值由兩造所共享，可對外聯絡，出入方便，均可建築房屋，進而發揮該土地之最大使用效益，實符合憲法上財產保障平等原則，堪信系爭土地以如附圖一所示之分割方法為分割，最為適當，較為可採。
五、綜上所述，系爭土地依其使用目的並非不能分割，共有人間亦無不能分割之約定，然迄今未能協議分割，本件被上訴人本於共有人之資格，主張就系爭土地予以判決分割，為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第823條規定，自得請求法院判命將系爭土地予以判決分割。從而，被上訴人本於共有之法律關係，請求就系爭土地予以分割，為有理由，應予准許。本院審酌系爭土地之現有使用狀況、對外通行問題、位置、兩造之利益及單獨分得實際能充分利用之面積，以增加分得土地使用上之經濟效益等一切情狀，認如附圖一乙方案所示之分割方案，符合系爭土地分割之整體效益及共有人全體之利益，堪認係適當、公允之分割方法，因而准分割系爭土地如附圖一所示，編號Ａ部分面積3841.17平方公尺之土地，分歸被上訴人丙○○取得；編號Ｂ部分面積3841.16平方公尺之土地，分歸上訴人甲○○、乙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有（即應有部分各4分之1）。是則原審判命如上述方法予以分割，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，於判決結果不生影響，爰毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月28日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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