裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重再字第4號民事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度重再字第4號再審原告甲○○
乙○○即 衛漙 甲）再審被告丙○○訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間因履行契約事件，再審原告對於中華民國92年6月10日本院90年度重上字第71號確定判決提起再審，本件不經言詞辯論，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告部分：
一、聲明：求為判決：㈠本院90年度重上字第71號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：引用94年6月16日再審起訴狀、94年7月19日再審補充理由狀及94年9月8日再審準備書狀㈡，其要旨略以：
（一）再審原告於民國94年5月17日收受最高法院94年度台上字第746號駁回上訴之裁定，於94年6月16日以民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由提起本件再審，未逾30日之不變期間。
（二）原確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示之木磚造房屋，除指兩造分配之房屋（下稱系爭房屋）外，尚包括菸葉乾燥室在內，且系爭房屋中心線是否在系爭土地之南北中線上，應囑託地政機關測量為憑，惟原確定判決逕以「然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（指磚木造房屋）在卷可憑」之憑據係屬錯誤，此將84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖與「房屋實測著色現況圖」相互對照即明。
（三）依分鬮書第3條約定以觀：於分割當時，係按兩造占用之位置，原則上由再審原告分得青龍即南邊，再審被告分得白虎即北邊，即兩造以系爭房屋中心線為界分南、北邊；復觀分鬮書第7條，係以系爭土地之南北中線為界分南、北兩邊，由再審原告分得南邊，再審被告分得北邊，是分歸各人取得南邊、北邊房屋之房屋中心線，與分歸各人取得南邊、北邊土地之系爭土地南北中線相符，故系爭房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上。雖憑以為界之柑橘樹消失無蹤，惟系爭房屋仍存在，無不能確定情事。
（四）再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」之事由，茲分述如下：
㈠再審原告自行實測並繪製之「房屋實測著色現況圖」，係
於85年11月20日製作，固為鈞院90年重上字第71號民事判決言詞辯論終結前（92年5月27日）已存在之證物，惟鈞院前審判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告致無法適時提出。
㈡再者，原判決以「兩造雖均不否認於定分鬮書後，因不能
分割，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分管之界線即不明，該分鬮書又未附複丈成果圖，分割之位置面積即無從確定」等語駁回再審原告之上訴，致再審原告就原先存在之房屋證物未能及時提出。
㈢又再審被告於前訴訟程序中對於分鬮書第5條所在房屋地
之分割已自認『分割清楚』、對於分鬮書第7條，亦僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區域為南區、北區而已，從未抗辯土地分割之位置及面積不確定，且再審被告並不否認兩造有依第7條協議，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩分管系爭土地之事實，故無所謂分割之位置、面積、界線不明之情，從而，再審原告對於再審被告於前訴訟自認及不爭執之事實，而未於前訴訟程序主張其事由，自無所謂知其事由而不為主張之情。
貳、再審被告部分：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告雖稱「於前訴訟程序中即知『房屋實測著色現況圖』所示之房屋證物，惟因鈞院90年重上字第71號民事事件審理中，未能將該判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖提示於再審原告致無法適時提出」云云，惟查：
㈠84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖，係再審被
告依據另案（即嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件）之複丈成果圖於85年11月20日，依據上開複丈成果圖所繪製；且查該房屋於日據時代即建造使用至今，更屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，故再審原告不得謂非在前訴訟程序即已知之，依民事訴訟法第496條第1項但書，自不得執此為提起再審之訴之由。
㈡本件請求履行契約事件確定判決之前訴訟程序中，最高法
院94年度台上字第746號駁回再審原告之上訴所為之裁定意旨略謂「原審依調查證據之結果，認定：上開分鬮書固為系爭土地共有人協議分割之契約，惟按契約第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置為『南邊』或『北邊』，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣，嗣後柑橘樹又已遭砍除，上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，上訴人起訴狀所謂之附圖，僅係其自行製作之略圖，原法院囑託地政機關所作複丈成果圖，亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記一節，有何不適用法規或適用法規不當之情形」等語，本件再審原告主張之「房屋實測著色現況圖」僅係其自行製作，且該複丈成果圖亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，如經法院斟酌亦不可能受較有利之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定不符。
㈢「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟
酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」（最高法院著有32年上字第1247號判例可資參照），本件再審原告主張「其等雖有前訴訟程序知有『房屋實測著色現況圖』所示房屋之存在，惟因故不能使用，現始得使用該證物」云云，惟再審原告就其主張因故不能使用該「房屋實測著色現況圖」之事實，並未舉證以實其說，何況，再審原告主張之「房屋實測著色圖」，係由另案原審法官囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製，嗣再審原告再加以著色為「房屋實測著色現況圖」而提出，並非因故不能使用，故不得以此為再審之理由。
叁、本院判斷：
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告對於本院90年度重上字第71號民事判決提起上訴，經最高法院94年度台上字第746號以裁定駁回其上訴，該裁定已於94年5月17日送達予再審原告，有送達證書在卷足憑（見最高法院94年度台上字第746號卷第244頁），依上開法條規定，再審原告提起本件再審其不變期間，應自駁回上訴之裁定送達時（即再審原告收受該裁定之翌日即94年5月18日）起算30日。次查，再審原告係於94年6月16日提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項規定30日之不變期間，合先敘明。
二、查再審原告於94年6月16日以有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由，對本院90年度重上字第71號確定判決向本院提起再審之訴；另於94年7月19日向本院追加民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由。經查，再審原告於94年7月19日向本院所為追加民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，並無民事訴訟法第499條第2項但書規定情事，則該部分之再審，應專屬最高法院管轄。經本院於94年8月31日準備程序向再審原告闡明後，再審原告已於94年9月8日具狀撤回該部分之再審，亦先敘明。
三、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限；至此所謂證物，專指「物證」而言，不包含人證在內（最高法院32年上字第1247號、18年上字第710號、29年度上字第696號判例參照）。易言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院亦分別著有17年上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照）。
四、查再審原告主張本件本院前審確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告，致再審原告未能適時提出再審被告於85年11月20日製作之「房屋實測著色現況圖」云云。經查：
（一）查再審原告提起本件再審所提出「房屋實測著色現況圖」係由丙○○、衛珽甲自行上色製作，於對前案即本院85年度上更㈠字第71號上訴第三審時之85年12月12日第一次提出（見最高法院86年度台上字第1888號卷第42頁），其所據之現況圖係據另案即嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件（即本院85年度上更㈠字第71號之第一審事件）中，嘉義地方法院囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製（見嘉義地院84年度訴字第119號卷第38-39頁），並於嘉義地方法院84年度訴字第119號判決及本院85年度上更㈠字第71號判決中均作為判決附件，業經本院依職權調閱上該卷宗查核無訛。
（二）本院90年度重上字第71號於審理時，於91年1月23日調取上開案卷即嘉義地方法院84年度訴字第119號、本院85年度上更㈠字第71號、最高法院86年度台上字第1888號等卷宗（見本院90年度重上字第71號㈠卷第111頁），再審原告委任之訴訟代理人 楊昌禧 律師分別於91年3月6日、91年
6月4日、91年8月28日來院閱卷（見同上案號㈠卷第126、223頁及㈡卷第401頁），再審原告衛漙甲本人亦於92年
3月12日來院閱卷完畢（見同上案號㈢卷第18頁）。於該案92年4月22日言詞辯論時並提示上開嘉義地方法院84年度訴字第119號全部案卷予兩造陳述意見（見同上案號㈢卷第138頁）。
（三）從而再審原告所謂本院前審確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告，並非屬實；又再審原告所謂「房屋實測著色現況圖」係由丙○○、衛珽甲據嘉義縣水上地政事務所84年5月4日所繪製現況圖自行上色製作，而嘉義縣水上地政事務所84年5月4日之現況圖均附於嘉義地方法院84年度訴字第119號判決及本院85年度上更㈠字第71號判決中作為附件，再審原告於本院90年度重上字第71號已閱卷無訛，係早已存在之證據，再審原告亦已閱卷，並無不能使用之情事。再審原告復未舉證證明其於本件本院前審言詞辯論終結前有何客觀上不能使用情形存在，且非言詞辯論終結後始得使用之證物，自不合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形，其主張自不足採。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發見未經斟酌之證物之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回。
肆、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國94年9月20日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官王明宏上為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣150萬元者，對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年9月21日
書記官侯瑞富
Ｋ