裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1075號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一０七五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十二年度易緝字第五四號，中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度毒偵字第三一八三號；移送併辦：同署九十二年度毒偵字第五二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之第二級毒品安非他命伍小包（毛重拾點陸公克、淨重捌點貳公克）沒收銷燬之；安非他命吸食器貳組、吸食用燈泡壹個、分裝器（吸管）壹個、分裝袋貳拾陸個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月確定，並於九十年四月七日執行完畢。甲○○另於八十七年間，因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經臺灣台北地方法院於八十七年十一月六日以八十七年度毒聲字第一四０九號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月九日以八十七年度偵字第二三九九四號處分不起訴確定。嗣於八十八年間，又因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經台灣士林地方法院於八十八年七月三日以八十八年度毒聲字第一三０四號裁定送觀察、勒戒後，仍因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十一日以八十八年度偵字第六九一九號處分不起訴確定。詎甲○○於二次不起訴處分確定後未滿五年，復基於概括犯意，先於九十年七月二十九日二十一時許，在台北縣汐止市○○路○○○巷○號世運汽車旅館二０二室內施用第二級毒品安非他命一次。經警於同年月三十日八時許，在該旅館外空地查獲，並當場扣得甲○○所有供施用之第二級毒品安非他命一小包（毛重八公克、淨重六點八公克，公訴人誤為淨重零點六八公克），及安非他命吸食器一組。經警於同日移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵訊交保後，復自九十年七月三十日起至九十一年十二月三日止，在台北市○○街○○○巷○○號一樓住處，連續多次施用安非他命。迨至九十一年十二月三日，為警於上開住處二度查獲，並當場扣得甲○○所有供施用之安非他命四小包燈泡一個及分裝器（吸管）一個。
二、案經台北縣政府警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊、原審及本院審理中坦承不諱。而被告先後兩次為警查獲時所採尿液，經分送請昭信科技顧問股份有限公司及台北市立療養院檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告結果及台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告各一份在卷可考。且經警查扣被告所有之透明晶體五包，經送驗結果，均屬第二級毒品安非他命，有台北縣政府警察局汐止分局及台北市政府警察局之查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單在卷為憑，復有安非他命吸食器一組、分裝袋廿六個、吸食用燈泡一個、分裝器（吸管）一個扣案可證。又被告分別於八十七年、八十八年間，因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經臺灣台北地方法院及台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書各一份在卷可稽。被告前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒，分別經不起訴處分確定後，五年內三犯施用毒品之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。查被告於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月確定，並於九十年四月七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷為證。被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。公訴人就被告自九十年七月三十日起至九十一年十二月三日止之施用安非他命犯行，雖未起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審論罪科刑，固非無見。惟被告自九十年七月三十日起至九十一年十二月三日止施用安非他命犯行，原審未及一併審理，尚有未洽。公訴人上訴，指摘及此，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因二次施用毒品，經二度觀察、勒戒後，分別經不起訴處分確定在案，又三犯施用毒品犯行，情節非輕，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命五小包（毛重十點六公克、淨重八點二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器二組、分裝袋二十六個、吸食用燈泡一個、分裝器（吸管）一個，均係被告所有並供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十二日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國九十二年五月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。