裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3883號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三八八三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 周淑萍 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一００九號，中華民國九十一年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知ＭＤＡ、ＭＤＭＡ品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款之第二級及第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子，基於意圖營利之共同犯意聯絡，先由「小傑」於民國九十一年五月二十九日下午十一時許，在臺北市○○區○○街二段「藍調」舞廳內，交付含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ketamine成份之藥碇計五十七顆（各藥錠之顏色及所含毒品成份詳附表編號㈠至㈣所示）及含第三級毒品Ketamine之白色粉末一瓶示)交與甲○○，並告知有人需要，則以藥錠每顆新臺幣（下同）三百元、Ｋ他命一瓶一千元之價格賣出。嗣甲○○於同月三十一日凌晨一時許，在臺北市○○區○○○路與延吉街口之「雅宴」舞廳，以上開價格，將含第二級毒品ＭＤＡ成份之橘色藥錠二顆（即附表編號㈣）、及含第三級毒品Ketamine成份之白紅粉末一瓶（即附表編號㈤，驗餘淨重○．九一公克，原審判決誤載為０．一九公克，應予補正）販賣與乙○○圖利。旋為警當場查獲，並在甲○○身上查扣其欲販賣而持有之前開藥錠五十五顆（即附表編號㈠至㈢），及販賣毒品所得財物一千六百元；於乙○○身上扣得購入之前揭毒品（即附表編號㈣、㈤）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右揭時、地，為警查得附表編號㈠至㈢所示之毒品，並於案發日交付附表編號㈣、㈤之毒品予乙○○，收取現金一千六百元等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係朋友「小傑」寄放，案發當天其正要將該等毒品返還「小傑」，於路上臨時遇見乙○○，因乙○○主動詢問可否買到搖頭丸，其才將附表編號㈣、㈤所示之毒品交予乙○○，並依「小傑」告知之價錢，合計向乙○○收取一千六百元，隨即為警查獲，其僅轉讓毒品予乙○○，並無販賣毒品之營利意圖云云。
二、經查：㈠被告於九十一年五月二十九日二十三時許，收受「小傑」所交付如附表編號㈠至
附表㈤所示之毒品，「小傑」並言明，如果有人需要，即以搖頭丸每顆三百元，Ｋ他命每瓶一千元之價格，販賣予欲購買之人，第二天再將販賣所得之款項交予「小傑」，嗣被告並於同年月三十一日凌晨一時許，以「小傑」囑咐之價錢，販賣附表編號㈣、㈤之毒品予乙○○，得款一千六百元之事，業據被告於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱十一頁、第三十七頁、第三十九頁、第四十一頁)，核與證人即購買毒品之乙○○於警詢、偵查及原審法院審理時證述情節相符正面、第四十一頁、第四十八頁、原審卷第二十五頁)，且有扣案之毒品交易款項一千六百元足稽。再者，扣案如附表編號㈠至㈤所示之毒品，經送鑑定後，確分別含有如附表編號㈠至㈤所示成分之第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ketamine成份，有臺北市政府警察局士林分局警備隊之查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單三紙及臺北市政府警察局九十一年八月二十八日北市鑑毒字第五三四號、第五三五號鑑驗通知書各一紙附卷可憑五十七頁、第五十九頁)，堪認被告販賣毒品之任意性自白與事實相符，而可採信。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⑴所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此
，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯（最高法院八十四年度台上字第五六四七號判決意旨參照）。本案毒品交易之交付毒品及收取貨款，均由被告為之，「小傑」於交付附表編號㈠至㈤之毒品予被告持有時，已明白告知搖頭丸每顆三百元，Ｋ他命每瓶一千元，並要求被告於次日交付已出售之販毒價款並返還未售出之毒品，是被告已從事於販賣毒品之構成要件行為，且應與交付毒品之「小傑」成立共同正犯。被告所辯：如附表編號㈠至㈤之毒品係「小傑」所寄放云云，惟「小傑」如係寄放毒品，當僅囑被告妥善保管，免遭警取締，而無告知毒品交易價格之必要，是有關「小傑」單純寄放毒品之辯詞，自難成立。
⑵又ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及Ketamine均屬違禁物品，政府懸為禁令，查緝甚嚴，取
得甚為不易，雖因扣案毒品係「小傑」所交付，且「小傑」迄未為警逮捕，致本院無從知悉其販入之數量、價格多少，憑以計算所得之利益，惟販賣毒品搖頭丸及Ｋ他命係屬違法行為，非可公然為之，不論毒品係以何種包裝或何種外為之，均可能任意分裝增減其重量，而每次買賣之價量，亦可能依雙方關係之深淺、當時之資力，需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣利得，但除非別有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣毒品之證據有所不足，否則知過者坦承難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失理之平。再參諸搖頭丸及Ｋ他命，為政府嚴予取締之犯罪，苟無利得，豈有甘冒重刑以原價販賣之理，故被告與「小傑」者有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定。
被告以其未得利，僅係轉讓為辯，亦難認為有理。
㈢被告聲請再度傳喚證人乙○○，以證明案發當日被告係臨時遇見乙○○，且係乙
○○主動向其詢問有無搖頭丸等情，因證人乙○○於偵查及原審調查時已證稱係其主動詢問被告有無毒品等情，是此部分之事證已明。而被告與證人乙○○當日是否偶遇？係何人主動提及購買毒品一事？係屬被告犯罪之惡性是否重大之量刑參考之點，並無影響於被告販賣行為之構成要件，且證人乙○○復經本院傳拘無著，本院斟酌前情，認證人乙○○，無再予傳訊之必要。
綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，無可採信，本件被告販賣毒品之犯行，已臻明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品及第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「小傑」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告一販賣行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品罪論處。
四、原審認被告罪證明確，審酌被告尚無前科，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，並斟酌被告年輕識淺、涉世未深，徒因一時思慮而誤蹈法網，且販賣毒品所得僅一千六百元，於原審審理中復坦承犯行，並深表悔悟，犯後態度尚稱良好，足見其惡性非大，情堪憫恕，縱量處法定最低刑度，衡情猶有情輕法重之嫌，乃依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，俾符罪刑相當原則，而量處被告有期徒刑四年八月。並認扣案如附表編號㈠至㈤所示之藥錠及白色粉末包裝所用小瓶，緊密結合，難以析離)，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；扣案之一千六百元現金，係被告販賣毒品所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十二日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十二年五月二十二日附表（扣案之毒品）㈠含第二級毒品ＭＤＡ成份之橘色藥錠共叁拾玖顆（總毛重捌點壹玖公克，其中陸顆經酌取適量檢體化驗）。
㈡含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ketamine成份之黃色藥錠共捌顆（總毛重貳點壹陸公克，其中貳顆經酌取適量檢體化驗）。
㈢含第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ketamine成份之粉紅色藥錠共捌顆（總毛重貳點捌捌公克，其中貳顆經酌取適量檢體化驗）。
㈣含第二級毒品ＭＤＡ成份之橘色藥錠共貳顆（總毛重零點肆貳公克，其中壹顆經酌取適量檢體化驗）。
㈤含第三級毒品Ketamine成份之白紅粉末壹瓶（毛重貳點零捌公克，淨重零點玖貳公克，取零點零壹公克鑑驗，驗餘淨重零點玖壹公克）。
附錄法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。