裁判字號：最高行政法院96年判字第130號判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：確認行政處分違法
最高行政法院判決
96年度判字第00130號上訴人甲○○被上訴人臺中縣政府代表人乙○○上列當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國94年7月7日臺中高等行政法院94年度訴字第140號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人以上訴人未經申請許可，擅自在台中縣○○鄉○○段○○○○○○號（門牌號碼：台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號）新建貨櫃屋（下稱系爭建物），台中縣和平鄉公所於民國（下同）92年7月8日以和鄉建字第0920010928號函檢送違章建築查報單查報係屬違章建築，被上訴人派員勘查發現現場擅自新建一層高度約3公尺，面積約185平方公尺，長度約80公尺鐵皮、鋼架、鐵櫃造建物，乃以93年3月16日府工使字第0930083005號違章建築補辦手續通知單，通知上訴人應於收到通知後30日內補辦建造執照手續，惟上訴人逾期未辦，被上訴人以93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣被上訴人以93年8月20日府工程字第0930218289號函通知上訴人，排定於93年9月30日上午派員於現場集合前往檢查及拆除，復以93年8月30日府工程字第0930227225號函通知上訴人，執行日期更正為93年9月29日。上訴人不服，於93年9月15日向內政部提起訴願，經內政部以被上訴人93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單未由被上訴人機關首長署名、蓋章，屬有重大明顯瑕疵之行政處分，及被上訴人93年8月30日府工程字第0930227225號函因此而失所附麗等由，而將此二函予以撤銷，由被上訴人另為適法之處理，其餘部分訴願不受理。訴願期間，被上訴人另以93年10月28日府工程字第0930283901號函通知上訴人，另排定93年11月26日上午派員於現場集合前往檢查及拆除，並於93年11月26日派員拆除完畢。被上訴人於接獲訴願決定後，於93年12月16日以府工使字第0930318351號函通知上訴人撤銷93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單，另於93年12月23日以府工使字第0930335949號違章建築拆除通知單重為處分，上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人系爭建物，其所屬之上開谷關段137-1地號建築基地本屬國防部陸軍總司令部管理之國有土地，嗣後變更登記為被上訴人所有。上訴人與其他部隊人員於47年間，遵奉陸軍總司令部命令攜眷前往谷關地區紮營駐居，該時陸軍總司令部即配發已有軍舍或建築基地（以供未有軍舍者得自建克難房屋）予各軍士官暨軍眷等人員，上訴人所受分配之宿舍即為系爭房屋建物；嗣後歷經天災毀損，上訴人均予修繕補強系爭建物，因而持續居住迄93年11月26日為止。足見系爭建物並非新建之違章建築。
本件被上訴人所為之93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單及93年8月30日府工程字第0930227225號函等行政處分，業經內政部以不符行政程序法第96條第1項第4款、同法第111條及公文程式條例第3條第1項等規定，認定係屬具有重大明顯瑕疵之行政處分，故被上訴人已執行完畢之93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單及被上訴人93年10月28日府工程字第0930283901號函即屬違法。而被上訴人以前開違法處分為執行依據，逕於93年11月26日強行拆除上訴人所有之系爭建物，顯屬違法之行政執行行為。準此，上訴人實有提起本件確認訴訟之利益。為此請判決確認已執行完畢之93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單及93年10月28日府工程字第0930283901號函均屬違法處分，被上訴人應賠償上訴人新台幣200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：被上訴人依據其已為違章建築之事實，且在內政部93年12月2日訴願決定前執行拆除，於程序上並無違誤。內政部93年12月2日台內訴字第0930007505號訴願決定書撤銷被上訴人處分之理由係處分文未依規定核蓋機關首長署名（或蓋職章或蓋簽字章），對違建事實之審議並無疑慮。上訴人雖提出54年、56年、79年稅捐單位之房屋稅籍證明，然經台中縣稅捐稽徵處東勢分處函復「稅籍資料業已拆除並註銷」，且於原處分認定當時現場為鐵皮、鋼鐵架、貨櫃屋組合而成之新建物，該屋已於92年10月設籍課稅在案，故系爭標的已非上訴人所陳原54年間陸軍總司令部補助修繕建物，而係一違章建築。系爭建物經被上訴人執行拆除後，雖經內政部上開號訴願決定撤銷，惟僅限「行政作業上應予更正之過失」，並不能阻卻違章建築強制拆除之執行。本案被上訴人93年5月4日前開號違章建築拆除通知單經內政部上開號訴願決定後，已於93年12月16日以府工使字第0930318351號函通知上訴人撤銷該處分（指93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單）並副知內政部。另於93年12月23日重新處分府工使字第0930335949號違章建築拆除通知單，該行政程序已予更正在案。揆之上開說明，上訴人之處分係依法律規定辦理執行，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「確認行政處分及確認公法上法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第6條第1項、第7條所明定，本件上訴人就已執行完畢而消滅之行政處分，若有必要認定該處分是否違法而屬無效或得撤銷，以利因該執行完畢之行政處分而受不利益之相對人請求損害賠償或其他財產上給付，則屬有訴訟上之確認利益，自應允許該處分相對人即上訴人提起確認訴訟，先予敘明。次按「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」為違章建築處理辦法第6條所明定，又「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」亦為訴願法第93條第1項所規定，被上訴人係依據台中縣和平鄉公所於92年7月8日以和鄉建字第0920010928號函檢送違章建築查報單查報係屬違章建築，而派員勘查發現現場擅自新建一層高度約3公尺，面積約185平方公尺，長度約80公尺鐵皮、鋼架、鐵櫃造建物，乃以93年3月16日府工使字第0930083005號違章建築補辦手續通知單，通知上訴人應於收到通知後30日內補辦建造執照手續，上訴人逾期未辦，被上訴人以93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，被上訴人於93年8月20日通知上訴人，排定於93年9月30日上午派員於現場集合前往檢查及拆除，復另函通知上訴人，執行日期更正為93年9月29日。上訴人不服，於93年9月15日向內政部提起訴願，經內政部以被上訴人93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單未由被上訴人機關首長署名、蓋章，屬有重大明顯瑕疵之行政處分，及被上訴人93年8月30日府工程字第0930227225號函因此而失所附麗等由，將被上訴人之處分函予以撤銷，由被上訴人另為適法之處理，其餘部分訴願不受理。訴願期間，被上訴人另以93年10月28日府工程字第0930283901號函通知上訴人，另排定93年11月26日上午派員於現場集合前往檢查及拆除，並於93年11月26日派員拆除完畢等情，為兩造所不爭執，並有台中縣和平鄉公所92年7月8日和鄉建字第0920010928號函附違章建築查報單、照片、被上訴人違章建築補辦手續通知單、違章建築拆除通知單、照片及訴願決定書附於訴願卷及本院卷可稽，依上開規定，系爭建物既為違章建築，且在內政部93年12月2日訴願決定前執行拆除，被上訴人所為拆除，於程序上並無違誤。而內政部93年12月2日台內訴字第0930007505號訴願決定書撤銷被上訴人處分之理由係處分書未依規定核蓋機關首長署名（或蓋職章或蓋簽字章），惟對系爭建物係違建事實亦無疑義，而系爭建物經被上訴人執行拆除後，雖經內政部上開號訴願決定撤銷，惟僅係「行政作業上應予更正之過失」，並不能阻卻違章建築強制拆除之執行，而本件被上訴人93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單之處分雖經內政部訴願決定撤銷後，被上訴人亦已通知上訴人撤銷該處分（指93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單）並副知內政部，另於93年12月23日重新處分府工使字第0930335949號違章建築拆除通知單，該行政程序亦已予以補正。上訴人雖起訴主張系爭標的經陸軍總司令部54年間補助修繕云云，然查上訴人所提54年、56年、79年稅捐單位之房屋稅籍證明，經台中縣稅捐稽徵處東勢分處函復略以：「經查本分處稅籍資料，業已拆除並註銷。」，而原處分認定當時現場為鐵皮、鋼鐵架、貨櫃屋組合而成之新建物，上述房屋已於92年10月設籍課稅在案。故系爭建物已非上訴人所陳原54年間陸軍總司令部補助修繕之建物，而係屬另一新建違章建築，被上訴人認定並無違誤。而本件已執行完畢之被上訴人93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單及93年10月28日府工程字第0930283901號函，既經內政部予以撤銷，上訴人再予以確認為違法，即無必要，亦無確認之利益，上訴人主張為無理由應予駁回。又本件系爭建物既為違章建築，被上訴人依法執行予以拆除並無違誤，從而上訴人請求被上訴人應賠償上訴人200萬元（其中100萬元為房屋損害費用，另精神慰撫金為100萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦失所附麗，為無理由，應併予駁回。資為其判決之論據。
五、本院按：被上訴人93年5月4日府工使字第0930119889號違章建築拆除通知單，係屬被上訴人認定系爭建物為違章建築之行政處分，系爭建物於93年11月26日執行拆除完畢，亦即該處分已於其時執行完畢而不存在。訴願機關之訴願決定於上開處分執行完畢而不存在後之同年12月2日，始作成撤銷上開處分之決定，因該處分已執行完畢而不存在，自無從加以撤銷，故該訴願決定顯不生效力。雖該處分書未由被上訴人首長署名、蓋章，而屬有瑕疵之行政處分，惟事後被上訴人已加以補正，是以上訴人提起確認該已執行完畢之行政處分為違法處分，在程序尚無不合，惟該處分程序上之瑕疵既已補正，上訴人仍以該程序上之瑕疵，據以主張該處分違法而提起確認之訴，自無可採。次查被上訴人93年10月28日府工程字第0930283901號函，僅通知已被查報之違章建築執行拆除之日期，其為原行政處分之執行通知，係屬事實通知之一種，並非另外發生法律效果之行政處分，上訴人對此一併提起確認行政處分違法之訴，顯屬不合法而應予駁回。又查系爭建物為新建之鋼架鐵皮屋，此有卷附之相片及上訴人提出之建材估價單日期均屬92年間，可得為明證，故原審依據台中縣和平鄉公所違章建築之查報，及被上訴人派員勘查之結果，暨台中縣稅捐稽徵處東勢分處函復略以：本分處舊有稅籍資料，業已拆除並註銷，而原處分認定當時現場為鐵皮、鋼鐵架、貨櫃屋組合而成之新建物，上述房屋已於92年10月設籍課稅在案等證據，以被上訴人認定系爭建物為新建之違章建築，應予拆除，並無不合等情，並在判決理由中敘明其所憑之證據及得心證之事由，核與證據及論理法則均無違悖。故被上訴人認定系爭建物為違章建築，尚非違法之行政處分，上訴意旨猶以：被上訴人93年3月16日府工使字第0930083005號「違章建築補辦手續通知單」及93年5月4日府工使字第0930119889號「違章建築拆除通知單」均載明系爭房屋為「鐵皮、鋼架、鐵櫃」，足證尚與建築法第4條所定之建築物之要件不符，自不構成違章建築，然被上訴人未詳加調查遽予認定系爭建物係鐵皮、鐵架、鐵（貨）櫃而構成違章建築，原判決對此不僅未予審究，亦未將上訴人之攻擊防禦方法記載於判決理由項下，實有判決不備理由之當然違背法令。又上訴人向原審提出54年、56年及79年房屋稅捐單位之房屋稅籍證明，然該房屋稅籍資料是否已依法銷毀、稅捐機關所發之文書是否涉及偽證致影響上訴人之權益，原審未依法予以調查，即逕行認定系爭建物已非上訴人所陳原54年間陸軍總司令部補助修繕之建物，而係屬另一新建違章建築，原判決顯有未依法調查證據及判決不備理由之當然違背法令等語。依上開說明，無非係上訴人一己之見解，顯屬無據而殊無可採。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之訴，理由雖有部分未盡妥適，惟判決結果則無異，仍應予以維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年1月25日
第二庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年1月25日
書記官彭秀玲