裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1276號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一二七六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 石宜琳 上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃俊六 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五四二號，中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一八０七、一九七三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經臺灣士林地方法院於民國（下同）八十三年三月十一日判處有期徒刑三月，並於八十三年七月十三日易科罰金執行完畢。甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年二月四日判處有期徒刑四月，於同年四月二十八日易科罰金執行完畢；又因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於八十六年十一月二十八日判處有期徒刑九月，於八十七年十二月二十六日執行完畢，均不知悔改。於八十八年二月一日晚上，乙○○與甲○○聯袂至台北市南港區找姓名年籍不詳綽號「二齒」之成年男子（該男子姓名音為「 黃國砡 」，綽號叫「 小如 」），見面後「二齒」即以乙000000-000000號行動電話，聯絡前佯裝欲與之購買第二級毒品安非他命之警員丙○○，並約在台北市○○區○○道附近碰面，三人旋基於犯意之聯絡共同意圖營利，由乙○○指示甲○○將其持有之0000-000000號行動電話暫時借予「二齒」使用，乙○○則將其所有之0000-000000號行動電話交予甲○○，用以居中聯絡告知第二級毒品安非他命之放置地點；另由「二齒」先將內置安非他命淨重四．四三公克之七星牌香菸盒，置放在新民路三三三巷二三號旁廢棄之汽油桶上，再由乙○○至約定地搭載丙○○，載得丙○○後，即由甲○○在後監看，查看是否遭人跟蹤。另由「二齒」以甲○○之0000-000000號行動電話，撥打甲○○所持乙○○所有之0000-000000號行動電話，告知安非他命藏放之地點後，再由甲○○以0000-000000號行動電話和丙○○之0000-000000號行動電話聯絡，告知丙○○交貨地點，並由丙○○告知乙○○，嗣於同日晚十一時三十分許，乙○○將丙○○載至上址置放安非他命處，告稱安非他命在該處汽油桶上之七星牌香菸盒內，並索價款新台幣（下同）一萬元，迨丙○○取得安非他命，並交付價金後，即表明身份逮捕乙○○，致未完成販賣該毒品之行為，並查獲在旁監看之甲○○。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○及甲○○二人，均矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，乙○○辯稱：「二齒」表示渠友人在加油站等候，請伊前去載他到新民路巷內會面，伊乃將伊所有之行動電話交予甲○○，並騎機車去載「二齒」所謂之友人即警員丙○○，載至新民路巷內卻發現「二齒」已不在該處，因此乃載丙○○在附近尋找「二齒」，尋找二、三分鐘後回至新民路三三巷內，丙○○突接獲電話，結束通話後即告知並導引伊再往巷內騎十多公尺處，下車主動前往汽油桶上取出一小包物品，並告以「二齒」交待要收一萬元交給他，甫說完即將伊逮捕，伊自始至終均不知其等間在進行安非他命買賣云云。甲○○則辯稱：渠一人在巷口吃麵等候，之後渠就被逮捕，渠自始至終均不知乙○○去載「二齒」找到底發生何事，更遑論會與「二齒」者共同謀議販賣毒品等語。惟查：
㈠被告乙○○於獲案之初在警訊中即坦承：我是於本日（一日）二十三時餘與朋友
甲○○及綽號「小如」或「二齒」約三十歲之男子，我們三人由「小如」主導，共同販賣安非他命，由我駕重車AYA912與先前聯絡好喬裝買方之警察於○○區○○路○○號前碰面，並載喬裝買方之警察於新民路附近亂逛，我約於二十三時三十分騎至新民路333巷23號前向喬裝買方之警方指稱該址旁廢棄之汽油桶上一空置香菸盒內（七星牌）有安非他命，並欲向警方索取欲販售之代價新台幣一萬元，經警方提示有一萬元現金，並證實汽油桶上有安非他命一小包，而為警方現場逮捕；「小如」是主導，我與甲○○與買方交易，小如是用0000-000000行動電話通知甲○○的0000-000000行動電話，與如何與警方交易，我搭載喬裝買方之警方時，小如與甲○○均數度與警方的行動電話0000-000000通話，並告知放置地點，途中甲○○並負責監視買方是否有同夥及是否為警方所喬裝，所以我於交易
時被警方所逮捕之同時，於新民路333巷亦同時查獲手持0000-000000行動電話之甲○○；今日販售安毒是純粹幫小如的忙，未講求任何代價；我是第一次幫朋友忙而販售安非他命；...是綽號「小如」之男子，用行動電話0000-000000與我聯絡，並告知我他將欲販賣給買主之安非他命，用香菸裝，內有一包安非他命，我才載買方前往放置安非他命之處，準備一手交錢一手交貨云云（見八十八偵字第一八○七號卷第四頁至第七頁）。在檢察官偵查中仍供陳：是「二齒」的人叫我去的；...他叫我載偽裝警員至巷子堤防那邊，交錢給「二齒」，且告訴我貨在汽油桶上面，由我載偽裝警員去拿；...是黃國砡叫我去載個人等語（見偵查卷第三十頁、第四十頁、第九十二頁）。被告甲○○亦在警訊中供稱：我們於今日（一日）二十三時三十分許在北市○○區○○路○○○巷○○號前經警方偽裝買主而被查獲，當場查獲安非他命一包；今日二十三時許我騎機車與朋友乙○○與綽號「二齒」之男子，搭乘計程車，前○○○區○○路○○號泰連加油站前，由乙○○騎用我騎之機車至泰連加油站載偽裝購買安非他命之警察，當時我於北市○○路○○○巷附近監視乙○○載買主後面是否有人跟蹤，後來乙○○至北市○○路○○○巷○○號前正交易安非他命毒品時，被當場查獲，而我於新民路333巷口等候接應時為警方查獲；...綽號「二齒」之男子至現場後就先往新民路333巷進入，之後再打行動電話0000-000000問我對方買主載到沒有，並且跟我提示查獲之安非他命放於北市○○路○○○巷○○號前之油桶上，要我用行動電話告知乙○○，我並用行動電話與乙○○聯絡並告知查獲安非他命藏放地點（北市○○路○○○巷○○號前之油桶上），後來遭警方查獲就未看到「二齒」本人；...該查獲之安非他命係綽號「二齒」所有；...我是受乙○○及綽號「二齒」的請求幫忙的；...剛開始我不清楚，但至現場乙○○才告知我係前往販賣安非他命云云（見偵查卷第八頁、第九頁）。在檢察官偵查中仍供陳：是乙○○找我，他說要去找「二齒」，我們二人去找；後來「二齒」與乙○○一起坐計程車出來，我在巷口等；然後乙○○借我機車等語（見偵查卷第三十一頁）。所供核與證人即查獲本案之警員丙○○在檢察官偵查中供證：根據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000-000000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游
很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是甲○○回電（應係「二齒」者之誤）；我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等，因為我呼叫他都留我大哥大號碼，結果他回電的號碼都有二支，當天晚上甲○○約我，我本以為可以一手交錢一手交貨，但到場是乙○○來載我，但一直繞路，最後到新民路333巷23號，乙○○叫我拿一萬元給他，說路旁有個汽油桶，有東西在上面，我邊數錢，邊把汽油桶上之香菸盒打開，發現確為安毒，我就上前將乙○○抓起來，我也發現另有一人在後面跟，我就上前請同事將後面跟的人即甲○○抓起來，發現他的手機號碼即是打給我的號碼云云（見偵查卷第九十九頁）。及在原法院供陳：是查獲時才知道他叫甲○○，因為我扣呼叫器時是留我行動電話0000-000000，後來他回電時是用大哥大回，所以就留有他大哥大號碼0000-000000，另有乙○○也回我電話；...剛開始與被告聯絡買安之事，聯絡了好幾天，被告起初因有質疑，所以沒有馬上答應，又因為這呼叫器本是張長義在使用，因張被抓，他們也沒有辦法確認我身份，因為他們查不出我有問題，所以在二月一日答應賣「安」一萬元給我；原先是跟我約晚上八點，在南港某地，後來我去以後，他又打我行動與我換地方，連續換了好幾個地點，最後約在台北市○○區○○路○○○巷附近一個加油站，我在那邊等了一會兒，乙○○就開車來載我，載我以後就一直繞路，後來向我要錢，我說我要看到貨才能給錢，最後他說「安」在廢棄的一個七星香菸盒內，還指給我看，我過去翻了以後確定內有「安」，我也給他錢，並且同時顯示我身份，馬上將他逮捕，因為那是一條死巷，在乙○○載我時，我看到一人在探頭探腦，於是我請支援的人，馬上將他逮捕，才知那人是叫甲○○，同時我又用行動電話打0000-000000，也是毒販原先留給我的號碼，結果甲○○的手機在響；...（問：乙○○載你時，他知道你要買的是「安」嗎？），知道，也說「安」在七星盒香菸內等語（見原審卷第二十八頁）相符。另參以，0000-000000之電話為甲○○之兄 王家文 申請，於八十八年二月一日交甲○○使用，後甲○○交予「二齒」使用，及0000-000000號行動電話為乙○○所申請，案發時交甲○○使用，暨0000-000000號行動電話為警員丙○○所使用等情，業據被告二人及證人丙○○ 陳明 在卷；且0000-000000號行動電
話於八十八年二月一日晚上十時許，數度撥電話至0000-000000及0000-000000號行動電話，暨0000-000000號行動電話於同日晚上九時、十時間，三次發話予丙000000-000000號行動電話，亦有遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處函附之電話通連紀錄二份可稽觀之，被告等在警訊及檢察官偵查中之自白，暨證人丙○○在檢察官偵查中及原法院之供證自屬可信。復查，依前揭供詞，被告乙○○負責以機車載買者至新民路三十三巷內取貨，及向買者收取價金一萬元；被告甲○○則將其持有之0000-000000號行動電話暫時借予「二齒」使用，並使用乙○○所有之0000-000000號行動電話，居中聯絡告知第二級毒品安非他命之放置地點，及監看是否遭人跟蹤；其等均有參與販賣行為之分擔，已可認定。
㈡再查，扣案被告二人販售予丙○○之白色結晶物，經送法務部調查局檢驗，確為
安非他命，淨重肆點肆叁公克，包裝重零點肆零公克，有該局八十八年十一月十七日八八陸字第八八０八一六七五號檢驗通知書在卷可稽（見原審卷第三十三頁）。另依被告甲○○在警訊中所供：剛開始我不清楚，但至現場乙○○才告知我係前往販賣安非他命云云（見偵查卷第九頁）。及證人丙○○在原法院所供：（問：乙○○載你時，他知道你要買的是「安」嗎？），知道，也說「安」在七星盒香菸內等語（見原審卷第二十八頁）。參以，被告等及「二齒」與買者約在深夜，更以迂迴、隱密之方式交付所販賣之物，又由被告甲○○復監看是否遭人跟蹤，則被告二人均應知悉所販賣之物品為第二級毒品，自亦灼然可見。
㈢證人丙○○又供證：跟據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000-000-
000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是甲○○回電；我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等云云（見偵查卷第九十九頁）。另據證人張長義在檢察官偵查中供證：（問：你被抓後，何人在用此呼叫器？），不知道；...我就是因為這個呼叫器才被判販賣等語（見同上卷第一四五頁）。
則證人丙○○所供證：跟據線報有個毒販張長義，呼叫器000-000000，因之而與被告聯絡乙節，尚可採信；本案應非出自警方之故意設計陷害。被告辯稱：因係受陷害，屬不能犯云云，並不足採。
㈣毒品之防制為我政府近年來施政之重點，非但設有重刑以為處罰，各級檢警機關
亦加強取締不遺餘力，因之毒品之黑市價格亦節節攀升，「二齒」與被告等甘犯重典，斥資購進安非他命販售，其等應有營利之意圖，自無庸置疑。
㈤本案事證明確，被告二人之犯行已可認定。
二、按購買毒品實際上雖無購買毒品之真意，而向被告偽稱欲購買毒品，惟被告與該人聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。再按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告二人販賣安非他命予警員丙○○，因丙○○本身無購買安非他命之真意，是該次販賣客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是被告二人所犯係毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認成立同條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴基本事實相同，起訴法條應予變更。被告二人與「二齒」者間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告二人販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○前因賭博案件，經臺灣士林地方法院於八十三年三月十一日判處有期徒刑三月，並於八十三年七月十三日易科罰金執行完畢。甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年二月四日判處有期徒刑四月，於同年四月二十八日易科罰金執行完畢；又因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於八十六年十一月二十八日判處有期徒刑九月，於八十七年十二月二十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表二份在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本案之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其本刑之有期徒刑部分，至於該罪本刑之無期徒刑部分，依法不得加重。又就被告二人上開犯行，因買受人丙○○無買受之真意，而未遂，為未遂犯，已如前述，均應依刑法第二十六條前段減輕其刑，並依法先加重（累犯部分）再減輕之（未遂部分）。
三、原審基此適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，及刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條之規定，並分別審酌被告等犯罪之動機在與「二齒」者共同謀財，其手段雖屬平和，然犯行影響國民健康甚鉅，及其等犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑五年四月。並以扣案之安非他命一包淨重四．四三公克（包裝重零點肆零公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另說明丙○○雖給付一萬元予被告乙○○，惟如前述，其並無買受毒品之真意，該款尚非屬被告所有，無從認為販賣毒品所得。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告二人之上訴意旨空言否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星法官陳志洋
法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭兆璋中華民國八十九年六月九日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罪之。