裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決八十八年度訴字第五四二號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(八十八年度偵字第一八０七、一九七三號)，本院判決如左：
主文乙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第二級毒品安非他命淨重肆點肆叁公克沒收銷燬之。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第二級毒品安非他命淨重肆點肆叁公克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經本院判處有期徒刑三月確定，並於民國八十三年七月十三日易科罰金執行完畢，甲○○前有賭博及竊盜等前科，其中竊盜案件，經本院判處有期徒刑九月，並於八十八年一月十八日縮刑期滿執行完畢，均不知悔改。於八十八年二月一日晚上，乙○○與甲○○聯袂至台北市南港區找姓名年籍不詳綽號「二齒」之成年男子（該男子姓名音為「 黃國砡 」，又綽號「 小如 」），「二齒」即以乙000000000000號行動電話，聯絡前佯裝欲與之購買第二級毒品安非他命之警員丙○○，並約在台北市○○區○○道附近碰面，隨後乙○○、甲○○及「二齒」三人即基於意圖營利之共同犯意聯絡，前往上開處所，並由「二齒」先將內置安非他命淨重四．四三公克之七星牌香菸盒，置放在新民路三三三巷二三號旁廢棄之汽油桶上，再由乙○○至約定地搭載丙○○，載得丙○○後，即由甲○○在後監看，查看是否遭人跟蹤。另由「二齒」以甲○○之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持乙○○所有之0000000000號行動電話，告知安非他命藏放之地點後，再由甲○○以0000000000號行動電話和丙○○之0000000000號行動電話聯絡，告知丙○○交貨地點，並由丙○○告知乙○○，嗣於同日晚十一時三十分許，乙○○將丙○○載至上址置放安非他命處，告稱安非他命在該處汽油桶上之七星牌香菸盒內，並索價款新台幣（下同）一萬元，迨丙○○取得安非他命，並交付價金後，即表明身份逮捕乙○○，致未完成販賣該毒品之行為，並查獲在旁監看之甲○○。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○及甲○○二人，均矢口否認上揭犯行，乙○○辯稱：只幫「二齒」載丙○○至上開處所，告知東西在香菸盒內，並索價一萬元，然並不知「二齒」賣的是安非他命云云，甲○○則辯稱：僅跟去看看，不知二齒販賣安非他命云云，然查右揭犯罪事，業據被告二人警訊、及被告乙○○於檢察官初訊及本院初訊時自白不諱（見第一八０七號偵查卷第四─九頁、第二九─三一頁、本院八十八年度聲羈字第三─五頁），核與查獲警員丙○○於偵查中及本院調查時證稱：約定○○○區○○道附近碰面，原以為一手交錢一手交貨，但到場後乙○○來載我，且一直繞路，後至新明路三三三巷二三號，乙○○叫我拿一萬元給他，說路旁有汽油桶，安非他命在上面，我確定係安非他命後，便付款，並隨即表明身份逮捕乙○○，及在後跟監之甲○○等語相符。次查0000000000之電話為甲○○之兄 王家文 申請，於八十八年二月一日交甲○○使用，後甲○○交予「二齒」使用，及0000000000號行動電話為乙○○所申請，案發時交甲○○使用，暨0000000000號行動電話為警員丙○○所使用等情，業據被告二人及證人丙○○承明在卷，而0000000000號行動電話於八十八年二月一日晚上十時許，數度撥電話至0000000000及0000000000號行動電話，暨0000000000號行動電話於同日晚上九時、十時間，三次發話予丙000000000000號行動電話，此有遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處函附之電話通連紀錄二份可稽。另扣案被告二人販售予丙○○之白色結晶物，經送法務部調查局檢驗，確為安非他命，此有該局八十八年十一月十七日八八陸字第八八０八一六七五號檢驗通知書在卷可稽，堪認被告二人販售者為安非他命無訛。末查，被告二人與丙○○夙不相識，且數度以電話聯絡更換交付安非他命之地點，被告甲○○復監看是否遭人跟蹤，堪認被告二人知予丙○○安非他命之價錢高於「二齒」購進之買價，渠等係販賣安非他命予丙○○至灼，否則何需以迂迴、隱密之方式交付安非他命？綜上所述，被告二人之犯行，堪以認定，所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。
二、按購買毒品實際上雖無購買毒品之真意，而向被告偽稱欲購買毒品，惟被告與該人聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。再按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告二人販賣安非他命予警員丙○○，因丙○○本身無購買安非他命之真意，是該次販賣客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是被告二人所犯係毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認成立同條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴基本事實相同，起訴法條應予變更。被告二人與「二齒」者間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告二人販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人前有事實欄所述論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二份在卷可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，惟該罪無期徒刑部分，依法不得加重。又就被告二人上開犯行，因買受人丙○○無買受之真意，而未遂，為未遂犯，已如前述，均應依刑法第二十六條前段減輕其刑，並依法先加重（累犯部分）再減輕之（未遂部分）。爰分別審酌被告二人犯行影響國民健康甚鉅，及被告等犯罪之手段、目的，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。
三、至扣案之安非他命一包淨重四．四三公克，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另丙○○雖給付一萬元予被告乙○○，惟如前述，其並無買受毒品之真意，該款尚非屬被告所有，無從認為販賣毒品所得，併此敍明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務中華民國八十九年一月三十一日
臺灣士林地方法院刑事第四庭法官江翠萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑女中華民國八十九年二月二日附錄條文：
毒品危害防制條例第四條第五項前四項之未遂犯罪之。
第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。