裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第787號刑事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七八七號
上訴人丙○○男二十即被告
乙○○男二十右二人共同指定辯護人本院甲○辯護人 李廣澤 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五四二號， 中華民國 八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一八０七號、第一九七三號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第二級毒品安非他命淨重肆點肆叁公克沒收銷燬之。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○前因賭博案件，經臺灣士林地方法院於民國（下同）八十三年三月十一日判處有期徒刑三月，並於八十三年七月十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。丙○○於毒販 張長義 被查獲後，繼續使用張長義原先用以販賣毒品之000000000號呼叫器號碼，接收毒品買主之傳呼以便販賣毒品（張長義對於丙○○繼續使用該呼叫器號碼之事並不知情），本即具有販賣第二級毒品安非他命之故意。八十八年二月一日晚間，丙○○分別以自己之0000000000號行動電話及借用不知情之乙○○之0000000000號行動電話，聯絡前佯裝欲與之購買第二級毒品安非他命而撥打上開呼叫器號碼之警員丁○○，並約在台北市○○區○○道附近碰面，聯絡後，丙○○即先將內置安非他命淨重四．四三公克之七星牌香菸盒，置放在臺北市○○區○○路○○○巷○○號旁廢棄之汽油桶上，再前往約定地搭載丁○○，載得丁○○後，丙○○在上○○○區○○路○○○巷附近繞行二圈，確定無人跟監後，於同日晚間十一時三十分許，將丁○○載至上址置放安非他命處，告知丁○○安非他命在該處汽油桶上之七星牌香菸盒內，並索價款新台幣（下同）一萬元，丁○○於取得安非他命，並交付價金後，即表明身份逮捕丙○○，致未完成販賣該毒品之行為。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，惟據其以前到庭之陳述，否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱略以：「係綽號二齒，本名 黃國砡 之男子表示其友人在加油站等候，請伊前去載該名朋友到新民路巷內會面，伊乃將伊所有之行動電話交予乙○○，並騎機車去載二齒所謂之友人即警員丁○○，載至新民路巷內卻發現二齒已不在該處，因此乃載警員丁○○在附近尋找二齒，尋找二、三分鐘後回至新民路三三巷內，丁○○突接獲電話，結束通話後即告知並導引伊再往巷內騎十多公尺處，下車主動前往汽油桶上取出一小包物品，並告以二齒交待要收一萬元交給他，甫說完丁○○即將伊逮捕。伊不知道發生何事，更遑論與二齒者共同販賣毒品」等語。
二、經查：
㈠、查被告丙○○於獲案之初在警訊雖稱：「我是於本日（一日）二十三時餘與朋友乙○○及綽號 小如 或二齒約三十歲之男子，我們三人由小如主導，共同販賣安非他命，由我駕重車ＡＹＡ九一二與先前聯絡好喬裝買方之警察於○○區○○路○○號前碰面，並載喬裝買方之警察於新民路附近亂逛，我約於二十三時三十分騎至新民路三三三巷二三號前向喬裝買方之警方指稱該址旁廢棄之汽油桶上一空置香菸盒內（七星牌）有安非他命，並欲向警方索取欲販售之代價新台幣一萬元，經警方提示有一萬元現金，並證實汽油桶上有安非他命一小包，而為警方現場逮捕」、「小如是主導，我與乙○○與買方交易，小如是用0000000000行動電話通知乙○○的0000000000行動電話，與如何與警方交易，我搭載喬裝買方之警方時，小如與乙○○均數度與警方的行動電話0000000000通話，並告知放置地點，途中乙○○並負責監視買方是否有同夥及是否為警方所喬裝，所以我於交易時被警方所逮捕之同時，於新民路三三三巷亦同時查獲手持0000000000行動電話之乙○○；今日販售安毒是純粹幫小如的忙，未講求任何代價」、「我是第一次幫朋友忙而販售安非他命」、「是綽號小如之男子，用行動電話0000000000與我聯絡，並告知我他將欲販賣給買主之安非他命，用香菸裝，內有一包安非他命，我才載買方前往放置安非他命之處，準備一手交錢一手交貨」等語（第一八○七號偵卷第四頁至第七頁）。在偵查仍供稱：「是二齒的人叫我去的」、「他叫我載偽裝警員至巷子堤防那邊，交錢給二齒，且告訴我貨在汽油桶上面，由我載偽裝警員去拿」、「是黃國砡叫我去載個人」等語（上開偵卷第三十頁、第四十頁、第九二頁，以上被告所陳之二齒或小如或黃國砡該人部分陳述，係不實虛偽陳述，詳如下述，此虛偽部分不採為證據，其餘部分則採為證據）。而被告丙○○確有載同喬裝買主之警員丁○○前往上開臺北市○○區○○路○○○巷內實施安非他命交易等情，亦據證人丁○○於偵、審中證述明確（偵卷第九九頁、原審卷第二八頁、本院上訴卷第五六頁以下、本院上更㈠卷第八二頁以下、第一０三頁以下），被告丙○○確有販賣第二級毒品安非他命犯行，初可採認。
㈡、關於本件被告丙○○所稱以及起訴書所載之綽號「二齒」或「小如」約三十歲之男子，經查並無該人，係被告丙○○虛構圖以卸責之人物，其理由如下：
１、被告丙○○雖辯稱：是綽號「二齒」之「黃國砡」（音譯）請伊幫忙去載朋友（即丁○○），伊不知道是要販賣安非他命，且係由「二齒」將安非他命放置於上開新民路三三三巷之汽油桶上，再以電話與被告乙○○聯絡，由被告乙○○與丁○○聯絡地點，由丁○○指引伊安非他命確切之放置地點云云。然查：證人丁○○在偵查中證稱：「根據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000000000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是乙○○回電（應係丙○○之誤，後詳）；我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等，因為我呼叫他都留我大哥大號碼，結果他回電的號碼都有二支，當天晚上乙○○（應為丙○○之誤）約我，我本以為可以一手交錢一手交貨，但到場是丙○○來載我，但一直繞路，最後到新民路三三三巷二三號，丙○○叫我拿一萬元給他，說路旁有個汽油桶，有東西在上面，我邊數錢，邊把汽油桶上之香菸盒打開，發現確為安毒，我就上前將丙○○抓起來，我也發現另有一人在後面跟，我就上前請同事將後面跟的人即乙○○抓起來，發現他的手機號碼即是打給我的號碼」等語（偵卷第九九頁）。於原審證稱：「我剛開始與被告聯絡買安之事，聯絡了好幾天，被告起初因有質疑，所以沒有馬上答應，又因為這呼叫器本是張長義在
使用，因張被抓，他們也沒有辦法確認我身份，因為他們查不出我有問題，所以在二月一日答應賣「安」一萬元給我；原先是跟我約晚上八點，在南港某地，後來我去以後，他又打我行動與我換地方，連續換了好幾個地點，最後約在台北市○○區○○路○○○巷附近一個加油站，我在那邊等了一會兒，丙○○就開車來載我，載我以後就一直繞路，後來向我要錢，我說我要看到貨才能給錢，最後他說「安」在廢棄的一個七星香菸盒內，還指給我看，我過去翻了以後確定內有「安」，我也給他錢，並且同時顯示我身份，馬上將他逮捕」、「（丙○○載你時，他知道你要買的是「安」嗎？），知道，也說「安」在七星盒香菸內」等語（原審卷第二八頁），於本院證稱：「我有去現場交易，是丙○○騎摩托車來載我，我有兩個同事跟在我後面，我與他在加油站那邊見面，他說東西不在他身上，要載我去拿東西，在附近繞，繞二圈，在查獲地死巷內他說要先看到錢，把一萬現金拿出來，我問東西在哪兒？他說係在巷子一、二公尺地方有個汽油桶，放在七星煙盒中，我說錢不能先給你要先看到東西，我去拿香煙盒裡確實是包安非他命，錢再給他，表明身份」、「（在繞圈時候有無用電話聯絡確定地點哪裡？）我有與我同事聯絡，丙○○手機有響過‧‧我問他為何同樣地方繞兩圈，他說怕人跟蹤」、「（在繞圈子時是用他的手機還是用你的手機聯絡的？）那時候我的手機有響，我同事跟丟了。繞圈子時有人與丙○○聯絡」、「他（丙○○）跟我講說安非他命放在汽油桶上面」等語（本院上訴卷第五六、五七頁）、「根據以前查獲毒品的資料，有一支ＢＢＣＡＬＬ，我就試打，留下我的行動電話，結果有人打回來，他是在隔幾天打回來的，打電話當天我們約在新民路見面，電話裡面，他說我要買 安仔 （糖果，台語俗稱）多少，我說我要買一萬元，就約在新民路加油站對面見面，我就去了中間還有聯絡，問我什麼時間到，從我的電話顯是就是我查獲的兩支電話0000000000（按應為0000000000之誤）、0000000000，我到了之後，就是丙○○騎了一部重型機車來，過來問我，他問我是否要買，他說東西不在那裡，放在其他的地方，我的同事跟丟了，我就坐在他的後面，‧‧我發覺一直繞到一個定點，只有機車可以過，汽車沒有辦法過的死巷，他說在不到五公尺的空汽油桶上面有一包七星牌香菸，他要先向我收一萬元，我說，我不知道是否是真的有，我走過去拿，打開，問他是否真的，我才把錢給他，我表明身分，當場要逮捕他」（本院更㈠卷第一０七頁）等語，可知被告丙○○於搭載丁○○之初，即已知悉安非他命之放置地點，且由被告丙○○搭載丁○○後，在現場繞行數圈以確定無人跟監，及被告與買者約在深夜，以迂迴、隱密之方式交付所販賣之物等情以觀，被告丙○○辯稱不知是在交易安非他命，也不知道放置地點云云，已難採信。
２、被告丙○○雖辯稱「小如」、「二齒」即「黃國砡」或「 黃國鈺 」（音譯）方為主謀云云，然經檢察官查詢結果，臺北市政府警察局、臺北縣警察局均查無「黃國砡」、「黃國鈺」之口卡資料，又台北縣警察局檢送姓名為「 黃國裕 」之口卡片十四份經被告丙○○指認結果，其中亦無被告丙○○所述綽號「二齒」之人。而被告丙○○於本院九十一年十一月十四日下午二時四十分訊問時，陳稱：「黃國砡住南港中南街，忠孝東路七段底，不知門牌，我去過他家，我也陳報過（按應係指偵查中檢察官所問之南港中南街四二巷五六弄十一號二樓地址），我以前不知道，我希望下次提供」等語，經本院請被告丙○○立即於當日開庭後前往其去過之「黃國砡」住處，抄取門牌號碼供本院傳喚「黃國砡」到庭作證，被告初應允之，然嗣後並未陳報「黃國砡」地址，亦經合法傳喚竟不到庭，且經告知期日與證人丁○○同庭訊問，即未到庭，再依原中南街四二巷五六弄十一號二樓地址所該址設籍者資料，亦無「黃國砡」或「黃國鈺」其人（本院卷第九八頁至第九九頁），則是否確有「小如」、「二齒」或「黃國砡」、「黃國鈺」其人？或係被告丙○○自己杜撰虛構之人？已值懷疑。
３、另證人丁○○證稱：「（電話聯絡的聲音是何人的？）應該是丙○○的聲音，因為乙○○講話沒有那麼流利。我在派出所問筆錄也有確認」（本院更㈠卷第一０七頁）、「（從你打ＢＢＣＡＬＬ與你聯絡，到你取得安非他命，與你聯絡的所有的電話是否同一人？還是二人？）都是一個人，就是丙○○，二齒是丙○○自己講的」等語（本院更㈠卷第一０八頁），可見本件販賣安非他命犯行，並無「小如」、「二齒」或「黃國砡」或「黃國鈺」之人參與，「小如」、「二齒」或「黃國砡」或「黃國鈺」顯係被告丙○○為脫免罪責而杜撰虛構之人，至為明確。綜上，「小如」、「二齒」或「黃國砡」或「黃國鈺」既屬被告丙○○虛構之人，則被告丙○○辯稱是「二齒」請伊幫忙去載丁○○，伊不知道是要販賣安非他命，且係由「二齒」將安非他命放置於上開新民路三三三巷之汽油桶上，再以電話與被告乙○○聯絡，由被告乙○○與丁○○聯絡地點，由丁○○指引伊安非他命確切之放置地點云云，自難採信。另0000000000號之電話為乙○○之兄 王家文 申請，於八十八年二月一日交乙○○使用，此經被告乙○○ 陳明 在卷（原審卷第五六頁），及乙○○陳稱：「（那為何警察查獲你時，你的手機是0000000000？）因為丙○○的手機快要沒電了，他說他要打電話，所以跟我交換手機使用」、「（0000000000電話何時交給你？）他（被告丙○○）去載人時就給我了」等語（原審卷第五六頁），暨0000000000號行動電話為警員丁○○所使用等情，業據證人丁○○陳明在卷；而0000000000號行動電話於八十八年二月一日晚上十時十二分，曾撥打丁○○之0000000000號行動電話，0000000000號行動電話於同日晚上九時零七分、十時二十一分、十時三十二分，三次發話予丁○○之0000000000號行動電話，亦有遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處函附之電話通聯紀錄二份附於偵查卷可稽（上開偵卷第五五頁以下、第一二六頁以下）。並參以證人丁○○上開證稱：「電話聯絡的聲音都是丙○○一個人的聲音」等情以觀（本院更㈠卷第一０七頁、第一０八頁），益見本件販賣安非他命犯行，自回覆丁○○ＢＢＣＡＬＬ伊始，至與丁○○約定地點，及搭載丁○○前往拿取安非他命等過程，均為被告丙○○一人所為。
４、又本件被告丙○○載證人丁○○抵達放置第二級毒品地點○○○區○○路○○○巷內之時間，約為十一時三十分，此參以臺北市政府警察局中山分局刑事案件移送書所載犯罪時間為「八十八年二月一日二十三時三十分」等情甚明，且被告丙○○對此亦於警訊陳述在卷（上開偵卷第四頁）。另參證人丁○○證稱：「丙○○於抵達該地點前，在現場繞行了二圈，繞圈路的時間不到十分鐘，約有五、六分鐘等語（本院上訴卷五八頁反面），並參以被告乙○○辯稱：係將機車借予被告丙○○去載丁○○，並在新明路三三三巷口等丙○○、「丙○○的手機快沒電了，他說他要打電話，所以跟我交換手機使用」、「（0000000000電話何時交給你？）他是載人時就交給我了」、等語（原審卷第五六頁反面），核與被告丙○○陳稱：「（乙○○那天去那做什麼？）他陪我而已，因為我跟他借機車」（原審卷第四二頁反面）、「我當天那支電話已快沒電了」（原審卷第五七頁反面）等語相符，可知被告丙○○向被告乙○○借用機車及行動電話，並於出發前與被告乙○○交換行動電話使用。則被告丙○○向被告乙○○借機車並換取行動電話出發之時間，應在案發當晚十一時十八分左右（即：丙○○自加油站載丁○○繞行二圈抵達新民路三三三巷口約六分鐘，再加上丙○○○○○區○○路○○○巷口出發至新明路九二巷之加油站赴約之時間應不超過上開所述之六分鐘，來回約十二分鐘，而被告丙○○載丁○○抵達新民路三三三巷之時間為十一時三十分左右，扣除上開十二分鐘路程，可知丙○○應係於十一時十八分左右出發）。然依上開行動電話通聯記錄所示，0000000000號行動電話係於同日晚上九時零七分、十時二十一分、十時三十二分，三次發話予丁○○之0000000000號行動電話，是時被告丙○○尚未出發前往載丁○○，是被告丙○○辯稱：「伊載丁○○到新民路三三巷內，丁○○接獲二齒電話，告知並導引伊再往巷內騎十多公尺處，由丁○○主動前往汽油桶上取出安非他命」云云，顯屬虛構。被告丙○○係自行將毒品安非他命放置於上開新民路三三三巷內之汽油桶上香菸盒內，獨力實施販賣安非他命犯行，並無其他共犯主導或參與等情甚明。
㈢、而扣案被告丙○○販售予丁○○之白色結晶物，經送法務部調查局檢驗，確為安非他命，淨重肆點肆叁公克，包裝重零點肆零公克，有該局八十八年十一月十七日八八陸字第八八０八一六七五號檢驗通知書在卷可稽（原審卷第三三頁）。
㈣、再參以證人丁○○證稱：「跟據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000000000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是乙○○（應為丙○○之誤，後詳）回電；我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等」等語（上開偵卷第九九頁），及證人張長義偵查中證稱：「（你被抓後，何人在用此呼叫器？），不知道；‧‧我就是因為這個呼叫器才被判販賣」等語（同卷第一四五頁）。則證人丁○○所供證：跟據線報有個毒販張長義，呼叫器000000000號，因之而與被告聯絡乙節，尚可採信；被告丙○○既於張長義被捕後，使用上開呼叫器接收欲買受毒品者之傳呼，並回電與之聯絡，其本即具有販賣第二級毒品安非他命之故意，甚為顯然，本案應非出自警方之故意設計陷害。被告辯稱：「因係受陷害，屬不能犯」云云，並不足採。又被告丙○○於本院調查時九十一年十一月十四日到場接受訊問，否認犯行，辯稱係遭丁○○引誘犯罪云云，經當庭改期，並告以被告丙○○下次庭期即九十一年十一月二十五日將傳喚丁○○到庭與之對質，詎被告丙○○自此即未再到庭接受訊問，益見被告丙○○畏罪情虛，所辯難以採信。
㈤、最高法院發回意旨略以：「㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。上訴人等辯稱本件係警方設計陷害伊等。而所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。則本件上訴人等與綽號「二齒」者是否於警方佯裝購買安非他命前，即具有販賣安非他命之故意乙節，與判斷上訴人等是否成立本件販賣第二級毒品未遂罪攸關，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。而原判決事實欄雖謂上訴人等於案發當日，一起找綽號「二齒」者後，綽號「二齒」者以行動電話聯絡前佯裝欲與之購買安非他命之警員丁○○，約在前揭地點碰面。上訴人等與綽號「二齒」者旋基於共同意圖營利之犯意聯絡，由丙○○至約定之地點搭載丁○○後，前往上揭放置安非他命放置處交易時，被警查獲丙○○及在旁監看之乙○○等情。然就丁○○佯裝購買安非他命之前，上訴人等與綽號「二齒」者是否原已具有販賣安非他命之故意乙節，並未詳予載述，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據」、「㈢原判決理由內採取警員丁○○所陳述：伊根據線報，本要抓毒販張長義，呼叫器為000000000號，但渠於八十八年一月二十一日被查獲。伊知渠下游有很多人，即呼叫該呼叫器。而經乙○○（原審認係綽號「二齒」者）回電，伊即佯稱為張長義之友人，要買安非他命。聯絡好幾天，才於同年二月一日案發當日，約在台北○○○區○○道附近等候。因伊呼叫對方，留有行動電話號碼0000000000號，結果對方回電之號碼有二支，丙○○亦有回電等情，作為上訴人等有本件犯行之佐證（見原判決第五頁第十八、十九行、第六頁第一至三、九至十四行）。然由卷附之上訴人等所使用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄以觀，該二行動電話號碼似分別於案發當日二十一時七分三十一秒及二十二時八分，始第一次與丁○○之0000000000號行動電話通話（見偵字第一八０七號卷第四五至五八、一二六至一三四頁）。則丁○○所述案發前數日與伊聯繫買賣安非他命事宜之電話號碼究竟幾號？憑何判斷當時與其聯繫者係上訴人等或綽號「二齒」者？尚非無疑，饒有深入研求之必要，乃原審未詳予調查究明，即逕為前揭推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤」等語。經查：
１、觀之證人丁○○證稱本案查獲經過：「跟據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000000000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是乙○○（應為丙○○之誤，後詳）回電；我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等」（上開偵卷第九九頁）、「根據以前查獲毒品的資料，有壹支ＢＢＣＡＬＬ，我就試打，留下我的行動電話，結果有人打回來‧他是在隔幾天他打回來的，打電話當天我們約在新明路見面‧電話裡面，他說我要買安仔（糖果，台語俗稱）多少，我說我要買一萬元，就約在新明路加油站對面見面，我就去了‧中間還有聯絡」、「當初之前，我也用同樣的ＢＢ─ＣＡＬＬ的號碼，但是是不同的人，我那時有抓到一個女生，他告訴我，這隻ＢＢ─ＣＡＬＬ有很多隻的拷貝，當天我抓丙○○、乙○○，他當天就回話，我當天抓到他們的。照我所知，打過去，不一定是同樣的人接，通常有加密碼，我不知道他們的代碼，我打過去，他回話，我當天抓到他們」、「（電話聯絡的聲音是何人的？）應該是丙○○的聲音，因為乙○○講話沒有那麼流利。我在派出所問筆錄也有確認」（本院更㈠卷第一０七頁）、「（從你打ＢＢＣＡＬＬ與你聯絡，到你取得安非他命，與你聯絡的所有的電話是否同一人？還是二人？）都是一個人，就是丙○○，二齒是丙○○自己講的」等語（本院更㈠卷第一０六頁、第八三頁、第一０八頁），及證人張長義偵查中證稱：「（你被抓後，何人在用此呼叫器？），不知道；‧‧我就是因為這個呼叫器才被判販賣」等語（上開偵卷第一四五頁）。000000000呼叫器本係張長義販毒使用，被告丙○○以000000000呼叫器所顯示之號碼，主動回電與佯裝買主之警方聯絡等情以觀，可見被告丙○○於警方佯裝購買安非他命前，即具有販賣安非他命之故意甚明。而本判決已將被告丙○○原即具有販賣第二級毒品安非他命故意等情，記載於事實欄並詳述理由如前，可供參照。
２、綽號「二齒」者，係被告丙○○杜撰虛構之人，業經本院認定無誤，並詳述理由如前。且證人丁○○復證稱：「電話聯絡的聲音都是丙○○一個人的聲音」等情明確（本院更㈠卷第一０七頁、第一０八頁），則本件販賣安非他命顯係由被告丙○○獨自與證人丁○○聯繫。至於丁○○所述案發前數日與伊聯繫買賣安非他命事宜之電話號碼究竟幾號乙節，業據證人丁○○證稱：「當初之前，我也用同樣的ＢＢ─ＣＡＬＬ的號碼，但是是不同的人，我那時有抓到一個女生，他告訴我，這隻ＢＢ─ＣＡＬＬ有很多隻的拷貝，當天我抓丙○○、乙○○，他當天就回話，我當天抓到他們的。照我所知，打過去，不一定是同樣的人接，通常有加密碼，我不知道他們的代碼，我打過去，他回話，我當天抓到他們」、「根據以前查獲毒品的資料，有壹支ＢＢＣＡＬＬ，我就試打，留下我的行動電話，結果有人打回來‧他是在隔幾天他打回來的，打電話當天我們約在新明路見面‧電話裡面，他說我要買安仔（糖果，台語俗稱）多少，我說我要買一萬元，就約在新明路加油站對面見面，我就去了‧中間還有聯絡，問我什麼時間到，從我的電話顯示就是我查獲的兩支電話0000000000、0000000000‧‧」等語明確（本院更㈠卷第八三頁、第一０六頁），附此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告丙○○所辯應屬推諉而不可採，其犯行堪予認定。
四、論罪科刑部分：
㈠、按購買毒品實際上雖無購買毒品之真意，而向被告偽稱欲購買毒品，惟被告與該人聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。再按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告丙○○販賣安非他命予警員丁○○，因丁○○本身無購買安非他命之真意，是該次販賣客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是被告丙○○所為，係犯係毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認成立同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴基本事實相同，起訴法條應予變更。被告丙○○販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○前因賭博案件，經臺灣士林地方法院於八十三年三月十一日判處有期徒刑三月，並於八十三年七月十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其本刑之有期徒刑部分，至於該罪本刑之無期徒刑部分，依法不得加重。又就被告丙○○上開犯行，因丁○○無買受之真意而未遂，為未遂犯，已如前述，應依刑法第二十六條前段減輕其刑，並依法先加後減。
㈡、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：①、原判決認定被告丙○○與綽號「二齒」之人及被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，尚有未合；②、原判決認定係由丁○○接獲電話後，告知被告丙○○安非他命之確實放置地點等情，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨空言否認犯行，固非可取，然原判決關於被告丙○○部分既有上開違誤，即應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，更為適法判決。爰審酌被告犯罪之動機在於得財，其手段雖屬平和，然犯行影響國民健康甚鉅，及其等犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年四月。扣案之安非他命一包淨重四．四三公克（包裝重零點四公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另丁○○雖給付一萬元予被告丙○○，惟如前述，丁○○並無買受毒品之真意，該款尚非屬被告所有，無從認係販賣毒品所得，爰不宣告沒收。
五、上訴人即被告丙○○經合法傳喚無正當之理由不到庭（九十一年十一月二十七日查詢未在押在監，見卷附法務部在監在押資料表），有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
貳、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○與綽號「二齒」之不詳年籍男子，三人基於意圖販賣毒品營利之共同犯意聯絡，於八十八年二月一日晚上十一時許，先將其等所持有之第二級毒品安非他命一包（淨重四點九公克）置放於臺北市○○區○○路○○○巷前某廢棄汽油桶上之香菸盒內，並留被告乙○○在巷口把風，嗣由該綽號「二齒」之男子指示丙○○騎乘機車前往臺北市○○區○○路○○號泰連加油站前，搭載佯裝欲向其等購買毒品安非他命之警員丁○○，於同日晚間十一時三十分許回到上開放置毒品之地點，被告丙○○向丁○○收取毒品價金一萬元並指明毒品安非他命放置處後，丁○○隨即表明身分，經警當場將被告丙○○及在巷口把風之被告乙○○逮捕，並自該廢棄汽油桶上之香菸盒中起獲毒品安非他命乙包，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。再按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年度台上字第四一九號判例參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○於警訊時供承不諱，並經證人丁○○到庭結證屬實，且有毒品安非他命一包扣案可證等情，資為論據。
四、訊據被告乙○○否認右揭犯行，辯稱略以：「其一人在巷口吃麵等候，吃完麵後其就被逮捕，其自始至終均不知丙○○去載二齒到底發生何事，更遑論會與二齒者共同謀議販賣毒品，是被逮捕後才知道有安非他命」等語。經查：
㈠、被告乙○○於偵查固陳稱：「我們於今日（一日）二十三時三十分許在北市○○區○○路○○○巷○○號前經警方偽裝買主而被查獲，當場查獲安非他命一包；今日二十三時許我騎機車與朋友丙○○與綽號二齒之男子，搭乘計程車，前○○○區○○路○○號泰連加油站前，由丙○○騎用我騎之機車至泰連加油站載偽裝購買安非他命之警察，當時我於北市○○路○○○巷附近監視丙○○載買主後面是否有人跟蹤，後來丙○○至北市○○路○○○巷○○號前正交易安非他命毒品時，被當場查獲，而我於新民路三三三巷口等候接應時為警方查獲；‧‧綽號二齒之男子至現場後就先往新民路三三三巷進入，之後再打行動電話0000000000問我對方買主載到沒有，並且跟我提示查獲之安非他命放於北市○○路○○○巷○○號前之油桶上，要我用行動電話告知丙○○，我並用行動電話與丙○○聯絡並告知查獲安非他命藏放地點（北市○○路○○○巷○○號前之油桶上），後來遭警方查獲就未看到二齒本人；‧‧該查獲之安非他命係綽號二齒所有；‧‧我是受丙○○及綽號二齒的請求幫忙的；‧‧剛開始我不清楚，但至現場丙○○才告知我係前往販賣安非他命」云云（見上開偵卷第八頁、第九頁）。核與被告丙○○上開警訊之供述情節大致相符。然被告乙○○於原審否認警訊筆錄之真正（原審卷第五七頁），且被告丙○○嗣亦改稱：「（與乙○○借機車，有無說要載何人？）沒有」（上開偵卷第三十頁反面）、「（你賣毒品乙○○在做什麼？）我叫他在外面等我一下」（上開偵卷第四十頁反面）、「（乙○○那天去那做什麼？）他陪我而已，因為我跟他借機車」（原審卷第四二頁反面）等語，則是否能僅以被告乙○○上開警訊筆錄所載，認定被告乙○○涉有公訴人所指犯行，已有疑義。
㈡、再由本件犯罪過程以觀，證人丁○○於原審證稱：「我剛開始與被告聯絡買安之事，聯絡了好幾天，被告起初因有質疑，所以沒有馬上答應，又因為這呼叫器本是張長義在使用，因張被抓，他們也沒有辦法確認我身份，因為他們查不出我有問題，所以在二月一日答應賣「安」一萬元給我；原先是跟我約晚上八點，在南港某地，後來我去以後，他又打我行動與我換地方，連續換了好幾個地點，最後約在台北市○○區○○路○○○巷附近一個加油站，我在那邊等了一會兒，丙○○就開車來載我，載我以後就一直繞路，後來向我要錢，我說我要看到貨才能給錢，最後他說「安」在廢棄的一個七星香菸盒內，還指給我看，我過去翻了以後確定內有「安」，我也給他錢，並且同時顯示我身份，馬上將他逮捕」等語（原審卷第二八頁），於本院證稱：「我有去現場交易，是丙○○騎摩托車來載我，我有兩個同事跟在我後面，我與他在加油站那邊見面，他說東西不在他身上，要載我去拿東西，在附近繞，繞二圈，在查獲地死巷內他說要先看到錢，把一萬現金拿出來，我問東西在哪兒？他說係在巷子一、二公尺地方有個汽油桶，放在七星煙盒中，我說錢不能先給你要先看到東西，我去拿香煙盒裡確實是包安非他命，錢再給他，表明身份」、「（在繞圈時候有無用電話聯絡確定地點哪裡？）我有與我同事聯絡，丙○○手機有響過‧‧我問他為何同樣地方繞兩圈，他說怕人跟蹤」、「（在繞圈子時是用他的手機還是用你的手機聯絡的？）那時候我的手機有響，我同事跟丟了。繞圈子時有人與丙○○聯絡」、「他（丙○○）跟我講說安非他命放在汽油桶上面」等語（本院上訴卷第五六、五七頁）、「根據以前查獲毒品的資料，有一支ＢＢＣＡＬＬ，我就試打，留下我的行動電話，結果有人打回來，他是在隔幾天打回來的，打電話當天我們約在新民路見面，電話裡面，他說我要買安仔（糖果，台語俗稱）多少，我說我要買一萬元，就約在新民路加油站對面見面，我就去了中間還有聯絡，問我什麼時間到，從我的電話顯是就是我查獲的兩支電話0000000000、0000000000，我到了之後，就是丙○○騎了一部重型機車來，過來問我，他問我是否要買，他說東西不在那裡，放在其他的地方，我的同事跟丟了，我就坐在他的後面，‧‧我發覺一直繞到一個定點，只有機車可以過，汽車沒有辦法過的死巷，他說在不到五公尺的空汽油桶上面有一包七星牌香菸，他要先向我收一萬元，我說，我不知道是否是真的有，我走過去拿，打開，問他是否真的，我才把錢給他，我表明身分，當場要逮捕他」（本院更㈠卷第一０七頁）等語， 衡之 證人丁○○對於本件犯罪過程之證述內容，並未述及被告乙○○對於本件販賣安非他命犯行有何行為分擔，僅因被告乙○○在現場之巷口觀望而推論被告乙○○係在現場把風，尚嫌率斷。則被告乙○○是否知情並參與本件犯行，仍有疑義。
㈢、證人丁○○雖於偵查曾證稱：「根據線報有個毒販張長義，我們本要抓他，呼叫器000000000，但他在一月二十一日被彰化警局查獲，是士檢通緝，我知他下游很多人，我們就呼叫這個呼叫器，結果是乙○○回電，我們謊稱為張長義之友人，要買貨，約了好幾次，才約定○○○區○○道附近等，因為我呼叫他都留我大哥大號碼，結果他回電的號碼都有二支，當天晚上乙○○約我」等語（偵卷第九九頁）。然參以證人丁○○於原審證稱：「（撥張長義呼叫器000000000號，結果是乙○○回電？）是」、「（你如何知道回電的人是乙○○？）是查獲時才知道他叫乙○○，因為我扣呼叫器時是留我行動電話0000000000，後來他回電時是用大哥大回，所以就留有他大哥大號碼0000000000」（原審卷第二七頁）、「‧‧在丙○○載我時，我看到一人在探頭探腦，於是我請支援的人，馬上將他逮捕，才知那人是叫乙○○，同時我又用行動電話打0000000000，也是毒販原先留給我的號碼，結果乙○○的手機在響」等語（原審卷第二八頁），可知證人丁○○證稱「其撥打呼叫器後，回電者為乙○○」云云，係因回電之行動電話號碼為000000000號，及被告乙○○被查獲當時手持0000000000號行動電話等情，所為之推測之詞，況0000000000號行動電話係被告丙○○所有，業如前述，且本件與丁○○聯絡之人，始終為被告丙○○等情，亦經證人丁○○證述如前，是自不能以證人丁○○上開證稱：「回電者為乙○○」等情，遽為不利被告乙○○之認定。
㈣、又被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，及嗣後所持用之0000000000號行動電話，案發當晚雖多次撥打丁○○之0000000000號行動電話，此有遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處函附之電話通聯紀錄二份附於偵查卷可稽（上開偵卷第五五頁以下、第一二六頁以下）。然查：
１、本件被告丙○○載證人丁○○抵達放置第二級毒品地點○○○區○○路○○○巷內之時間，約為十一時三十分，此參以臺北市政府中山分局刑事案件移送書所載犯罪時間為「八十八年二月一日二十三時三十分」等情甚明，且被告丙○○對此亦於警訊陳述明確（上開偵卷第四頁）。另參證人丁○○證稱：「丙○○於抵達該地點前，在現場繞行了二圈，繞圈路的時間不到十分鐘，約有五、六分鐘」等語（本院上訴卷五八頁反面），並參以被告乙○○辯稱：「係將機車借予被告丙○○去載丁○○，並在新明路三三三巷口等丙○○」等語，及被告丙○○陳稱：「（乙○○那天去那做什麼？）他陪我而已，因為我跟他借機車」（原審卷第四二頁反面）等情以觀，則被告丙○○向被告乙○○借用機車出發之時間，應在當晚十一時十八分左右，業如前述。
２、而當晚被告丙○○之行動電話快要沒電，因而借用被告乙○○之行動電話，並且被告丙○○於前往載丁○○前，即當晚十一時十八分左右，與被告乙○○交換行動電話等情，此據被告乙○○陳稱：「（那為何警察查獲時，你的手機是0000000000？）因為丙○○的手機快沒電了，他說他要打電話，所以跟我交換手機使用」、「（0000000000電話何時交給你？）他是載人時就交給我了」等語（原審卷第五六頁反面），核與被告丙○○陳稱：「我當天那支電話已快沒電了」（原審卷第五七頁反面）、「（你叫他（乙○○）電話借二齒？）是」等語（因無「二齒」其人，應為被告丙○○自行使用）（本院上訴卷第六一頁反面）大致相符，應可認定，可知在被告丙○○出發前往載丁○○之前，即已使用被告乙○○之0000000000000行動電話與證人丁○○聯繫，並於出發前，即約當晚十一時十八分左右，方將0000000000號行動電話交予被告乙○○。
３、上開行動電話通聯記錄雖顯示0000000000號行動電話，曾分別於當晚二十一時零七分、二十二時二十一分、二十二時三十二分撥打丁○○前開行動電話，且0000000000號行動電話亦於當晚二十二時十二分撥打丁○○上開行動電話，然「二十一時零七分、二十二時二十一分、二十二時三十二分」等時間，被告丙○○尚未將0000000000號行動電話交予被告乙○○，而當晚被告丙○○既曾因電話快要沒電，而向被告乙○○借用0000000000號行動電話，則自難僅因「0000000000號行動電話為乙○○所使用，0000000000號行動電話曾為被告乙○○所持有，並該二支電話曾於當晚撥打丁○○上開0000000000號行動電話」之事實，遽為被告乙○○不利之認定。
４、另參以證人丁○○證稱：「（電話聯絡的聲音是何人的？）應該是丙○○的聲音，因為乙○○講話沒有那麼流利。我在派出所問筆錄也有確認」（本院更㈠卷第一０七頁）、「（從你打ＢＢＣＡＬＬ與你聯絡，到你取得安非他命，與你聯絡的所有的電話是否同一人？還是二人？）都是一個人，就是丙○○，二齒是丙○○自己講的」等語（本院更㈠卷第一０八頁），可見本件販賣安非他命犯行均係由被告丙○○與丁○○聯繫。自難僅憑上開行動電話通聯記錄，認定被告乙○○有公訴人所指犯行。
㈤、再由本件查獲之經過，係因被告乙○○在新民路三三三巷之巷口探頭觀看，方引起證人丁○○之注意而通知同事前往盤查，證人丁○○並證稱：「（如何確定乙○○也涉案？）那時很晚了，死巷沒人進去，我看到那邊有人探頭在看，我同事開車跟，死巷沒有跟進，我馬上通知同事支援，乙○○探頭看，我把丙○○帶到巷子口時，乙○○在巷口，我把他帶過來盤查一看他機子，號碼與打過來的機子號碼一樣」等語（本院上訴卷第五六頁反面）。衡之販賣安非他命係重罪，倘被告乙○○確實參與本件犯行，擔任把風工作，自應於被告丙○○與丁○○反抗拉扯並遭逮捕時，乘隙逃逸或前往幫助被告丙○○，豈有於被告丙○○被逮獲之際，僅在現場探頭觀看，直至支援之警察抵達時，仍滯留於現場之理？且被告丙○○亦陳稱：「（與乙○○借機車，有無說要載何人？）沒有」（上開偵卷第三十頁反面）、「（你賣毒品乙○○在做什麼？）我叫他在外面等我一下」（上開偵卷第四十頁反面）、「（乙○○那天去那做什麼？）他陪我而已，因為我跟他借機車」（原審卷第四二頁反面）等語，足見被告乙○○辯稱對於本件販賣安非他命犯行，並不知情等語，應屬可信。
五、綜上，公訴人認定被告乙○○涉犯前揭罪行，其所憑證據尚不足以為被告有罪之認定。本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，自應依法為被告無罪之判決。原審不查，認定被告乙○○與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，而為被告乙○○有罪之諭知，尚有未合。被告乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，改諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年十二月十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。