臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第116號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第116號刑事判決

裁判日期：民國89年06月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第一一六號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
住台中身分證選任辯護人吳闖律師被告甲○○男二十
住台中身分證（另案在台灣台中監獄執行中）選任辯護人 徐湘生 律師右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年十二月五日第一審判決（民國八十八年度訴字第一七一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一三九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因肆小包（淨重貳點柒陸公克）沒收銷燬之，0000－000000號行動電話壹具、分裝袋壹包及販賣毒品所得新台幣叁仟元均沒收，其中新台幣叁仟元如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又偽造署押，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，台中市警察局刑警隊逮捕通知及偵訊筆錄上偽造之「乙○○」署押均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾年貳月。
其他上訴駁回。
事實庚○○綽號「仔仔」，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國（下同）八十八年間，在不詳地點，向不詳之人，一次購入多包之海洛因後，以所携帶之0000－000000號行動電話作為連絡交易毒品之工具，先於八十八年六月二日二十四時，在台中市○○路與繼光街口一處公寓內，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣一包海洛因予己○○。嗣己○○於八十八年六月三日二十時二十分許，因販賣海洛因（已另行起訴）為警查獲，供出海洛因係向庚○○購買，並表明願意配合警方緝毒，警方遂授意己○○於翌日（即同年月四日）打電話予庚○○佯稱要購買海洛因，經庚○○應允，並約定交易之地點後，庚○○即於同日上午十一時三十分許，𢹂帶海洛因四小包（淨重二‧七六公克）及分裝袋一包等物，並託請不知情之友人甲○○駕駛ＱＲ－二三二○號自用小客車，載至台中市○村路○○○○路口處附近，正著手要販賣海洛因予己○○時，為埋伏在該處之警員當場查獲，並扣得上開物品及行動電話一具、安非他命三小包（毛重七公克）、現金一萬二千元等。嗣庚○○為脫免刑責，竟又另行起意，基於單一之犯意，接續在台中市警察局刑警隊之逮捕通知單及偵訊筆錄上偽造「乙○○」之署名，足以生損害於台中市警察局偵查之正確性及乙○○。案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）庚○○對於其綽號叫「仔仔」，於八十八年間有購入多包海洛因及於前開時間有為警查獲上開毒品、行動電話等物品及嗣於台中市警察局時曾偽造乙○○之署押等事實均供認不諱（見本院卷第四十二頁至第四十三頁、及第九十九頁至第一百零一頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：渠買入上開毒品海洛因係要供自己慢慢施用，並非要供販賣之用，至案發當天（即八十八年六月四日）己○○雖有約渠出來，但並未說要向渠購買海洛因，渠未曾販賣海洛因給己○○。又偽造署押部分係渠於臺中地檢署應訊時自首的云云。惟查右開販賣海洛因之犯罪事實，業據證人己○○於警訊時證稱「我除向 廖繼斌 購買安非他命及海洛因外，亦有向廖繼斌之弟綽號『鳥仔』（或 阿文 ）之女友綽號『仔仔』購買海洛因一次，這一次是八十八年六月二日二十四時，在台中市○○路與繼光街口一處公寓內，『仔仔』將海洛因一小包以三千元之代價，送至上開處所賣給我」「我於八十八年六月四日十一時二十分許，帶同貴組（指警方）至台中市○村路○○○○路口，查獲駕駛車號00－0000號自小客車前來交易海洛因之『仔仔』及一名男子，現場有查扣海洛因、安非他命、行動電話、分裝袋、現金等物」各等語（見偵查卷第二十六頁）及於偵查時證稱「我是配合警方欲約廖繼斌之弟出來，因他亦有販毒，因我不知他弟電話，我只知『仔仔』，即他弟女友電話，我打她行動電話，接電話的是『仔仔』，我在電話中告訴她要三千元的東西，她反問我要海洛因或安非他命？我告訴她要海洛因，然後約在美村路與五權西路之牛排館見面，至現場後，見一名男子駕車載『仔仔』，那名男子我不認識」等語（見偵查卷第六十六頁）。查被告庚○○與證人己○○並無任何過節，業據其二人分別陳明在卷（見本院卷第四十三頁反面及第七十八頁），衡情證人己○○應無故意誣陷之理，故其上開證言應堪足採信。況被告庚○○於警訊時亦自白稱：「我今與甲○○共同於八十八年六月四日十一時二十分許，在台中市○村路○○○○路口因我持有毒品海洛因正要與己○○交易販賣給他時為警當場查獲到，警方當場在我身上皮包內查獲到海洛因三小包，另手持一包海洛因、安非他命三小包、分裝袋一包、行動電話0000－000000號一支、現金一萬二千元」等情以觀（見偵查卷第十八頁反面），足證被告此部分所辯顯係飾卸之詞，不足採信。此外復有扣案之上開海洛因、現金、行動電話及分裝袋等物品足稽，而該四小包海洛因經送請法務部調查局鑑定結果均係海洛因，亦有該局鑑定通知書影本一份附卷可稽（見原審卷第六十七頁）。次查苟被告並無販賣海洛因之犯行，其豈會𢹂帶四小包海洛因外出，且於案發當天到達上開與證人己○○約定之地點時，又會手持一包（另三包置於其皮包內）？並另𢹂帶有分裝袋一包？益證被告庚○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。至證人己○○嗣翻異前供，改稱係與被告庚○○合資一起向他人購買毒品，並非由其向被告庚○○購買等語，核係事後廻護之詞，並不足取。又被告庚○○雖供稱其每包海洛因係以三千元至五千元不等之價錢買入云云，但查其與己○○並無特殊交情，而販賣海洛因係死刑或無期徒刑之重罪，苟非從中牟利，其豈有甘冒重刑不顧，而連續販賣之理，足見其應具有營利之意圖甚明，其此部分所辯，亦不足取。第查被告庚○○偽造署押部分亦經證人即承辦警員戊○○結證在卷（見本院卷第五十七頁），並有台中市警察局刑警隊逮捕通知二份及偵訊筆錄一份在卷足按（見偵查卷第十八頁至第二十二頁），至被告庚○○雖辯稱其此部分犯行係其所自首云云，但為證人即台中地檢署之承辦書記官丁○○所否認（見本院卷第六十五頁），且經本院於八十九年三月三十日及同年五月十二日分別勘驗台中地檢署八十八年度偵字第一三九一一號、第一三九一三號偵查卷內之錄音帶並無八十八年六月四日之偵訊錄音，有勘驗筆錄二份足憑（見本院卷第六十頁及第八十頁），均不能證明被告庚○○有自首偽造署押之情事，是被告庚○○此部分所辯係避重就輕之詞，亦不足憑採。是罪證明確，被告庚○○之犯行堪以認定。
二、核被告庚○○第一次販賣海洛因部分所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，其第二次販賣海洛因部分係證人己○○為配合警方始向被告庚○○偽稱購買海洛因，實際上並無購買毒品之真意，但被告於與己○○聯絡後，既已依約𢹂帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應已成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。是被告庚○○此部分所為係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認係犯同條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有誤會。又其先後二次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法從重論以販賣第一級毒品既遂罪。另其持有第一級毒品行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。至其偽造 陳佩羚 之署名部分係犯刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪，其先後在台中市警察局刑警隊逮捕通知單及偵訊筆錄上偽造署押，均包括在同一犯意之內，為單純一罪，公訴人認係連續犯，亦有誤會。另其所犯上開販賣第一級毒品罪及偽造署押罪等二罪間犯意各別，行為互異，應分論併罰。又其第一次販賣海洛因部分雖未經起訴，但因與第二次販賣海洛因部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告庚○○並不構成侵占罪（詳如後述），原審認其另成立刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，已有未合。次查公訴人認被告庚○○第二次販賣海洛因部分係成立既遂犯，原審認係成立未遂犯，而未說明認定係成立未遂犯之理由及未說明被告庚○○具有營利意圖之理由，亦有可議。被告庚○○上訴意旨否認有販賣第一級毒品之犯行，及指摘原判決就偽造署押部分未依自首之規定減輕其刑不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告庚○○部分予以撤銷改判。復查販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，而被告庚○○僅販賣二次，其中一次僅得款三千元，另一次為未遂犯，且其係一介女流，年紀僅二十一歲（案發時），涉世未深，因交友不慎致犯本件販賣毒品之罪，情輕法重，其犯罪情狀，在客觀上尚可憫恕，本院認此部分如處法定低度刑期（無期徒刑）猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告庚○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因四小包係毒品，應依法宣告沒收銷燬之。另行動電話一支及分裝袋一包係供販賣毒品所用之物，應依法宣告沒收之。至其第一次販賣海洛因所得之三千元亦應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又台中市警察局刑警隊逮捕通知單及偵訊筆錄上之偽造「乙○○」署押，亦應依法宣告沒收。至另扣案之上開安非他命三小包及其餘之現金九千元，並不能證明係被告庚○○供販賣之用或犯罪所得之財物，且與本件無涉，故不予宣告沒收，均併此敍明。
三、公訴意旨以被告庚○○於前開時地為警查獲時出示乙○○之身分證應訊，而將乙○○所寄放之身分證侵占入己，因認被告庚○○此部分亦涉有刑法第三百三十五條第一項普通侵占之罪嫌云云。按普通侵占罪係以行為人將自己所持有他人之物予以處分或變易為所有意思，始足當之。查本件被告庚○○係於前開時、地為警查獲時，警方自其皮包內取出乙○○之身分證，其始自稱係乙○○，業據承辦警員戊○○及共同被告甲○○等二人分別證述在卷（見本院卷第四十五頁及第五十七頁），而該身分證係乙○○所寄放，亦據被告庚○○陳明在卷（見本院卷第四十三頁反面），準此尚難認被告庚○○有將該身分證處分或變易為所有之意思，核與侵占罪之構成要件不合。因公訴人認此部分與前開科刑之偽造署押部分係屬具有牽連關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
四、公訴意旨另以被告甲○○於前開時間駕駛一部ＱＲ－二三二○號自用小客車載共同被告庚○○至上開處所，欲販賣海洛因予己○○，因認被告甲○○亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：案發當天係庚○○對渠說要介紹女孩子給渠認識，渠始應庚○○之要求而載她至前開處所，渠事先並不知她要販賣海洛因給己○○，渠並不認識己○○云云。經查庚○○證稱「我案發當天係因順路為了省計程車費，始託甲○○載我到台中市○村路○○○○路口處，甲○○並不知我帶有海洛因，也不知要去賣」等語（見本院卷第四十三頁、第七十七頁、第一百零一頁），證人己○○於警訊及本院調查時亦證稱「我並不認識甲○○」等語（見偵查卷第二十六頁反面及本院卷第七十七頁反面），參以證人己○○於前開時間連絡購買海洛因之對象為庚○○，並非被告甲○○等情以觀，足證被告甲○○上開所辯非虛。本件既無證據證明被告甲○○事先知悉庚○○係要販賣海洛因，即難遽令擔負共犯販賣海洛因之罪責。此外復查無其他確切證據足以證明被告甲○○確有共同販賣海洛因之犯行，其犯罪要屬不能證明，原審就被告甲○○部分為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二百十七條第一項、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官劉榮服
法官林輝煌法官古金男右正本證明與原本無異。
除被告庚○○對於偽造署押部分不得上訴及被告甲○○不得上訴外，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國八十九年六月十二日毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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