裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2254號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二二五四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 魏錦芳 右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院，八十九年度訴字第三三九號，中華民國八十九年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案槍枝管制編號0000000000號槍壹把含彈匣壹個沒收。又未經許可，製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年，扣案子彈肆顆沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案槍枝管制編號0000000000號槍壹把含彈匣壹個、子彈肆顆均沒收。
事實
一、甲○○曾因犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年十二月十三日，以八十六年度易字第一八０三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年二月二十四日執行易科罰金完畢。復於八十七年六月間，收受他人所寄藏改造玩具手槍，經臺灣士林地方法院於八十九年三月二十七日以八十八年度訴緝字第七一號、八十九年度訴緝字第三號判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以三百元即新台幣九百元折算一日在案，仍不知悔改，又於八十八年七、八月間，另行起意，未經許可，在臺北縣三重市○○街某保全器材店內，以新臺幣六千五百元購得玩具槍一把及附贈塑膠彈頭子彈七顆，並前往臺北市○○街夜市某五金行購買火藥後，旋在其臺北市○○區○居街○○○號六樓住處，以其所有電鑽、銼刀等工具，先將卡車上土插梢拔下，以電鑽加工，磨成槍管，再將該玩具槍之槍管更換為已貫通之土造金屬槍管，而製造成為具有殺傷力之槍枝，嗣再取下塑膠彈頭，填裝火藥，並裝上其以銼刀磨挫製成之金屬彈頭而製造成為具有殺傷力之子彈七顆，並均自己持有。嗣甲○○於八十八年十二月五日在臺北市○○街行走時，與某不詳姓名男子擦撞，乃取出前開槍彈擊發一槍，以為洩憤，迅即逃逸無蹤。迄八十八年十二月二十日上午八時許，在臺北市○○區○○街、雙城街口，遇警臨檢，因警方懷疑其持有槍彈，經訊以是否持有槍彈後，甲○○在警方未發覺其未經許可製造前述槍彈前，即向警方自承犯罪，並自動以電話通知其友人將其所製造之前述槍枝一把及尚未擊發之子彈六發持來，由其交予警方扣案，嗣並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○曾於八十七年六月間，收受他人所寄藏改造玩具手槍，經臺灣士林地方法院以八十八年度訴緝字第七一號、八十九年度訴緝字第三號，判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以三百元即新臺幣九百元折算一日，有該案刑事判決書影本一份附原審卷宗可稽。被告所犯本件未經許可製造槍彈之罪與上開案件，不僅構成要件不同，且無實質上或裁判上一罪之關係，自不為前案判決效力所及，本院仍應就被告所犯本件犯行加以審判。被告之選任辯護人以被告本案係未經許可持有改造手槍，與前案寄藏改造玩具手槍，同屬違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪名，應屬連續犯，按刑法第五十六條規定，應以一罪論，前案已判決確定，本案即不應再論罪，而改造子彈部分，應屬持有行為，亦為持有改造槍枝之犯行所吸收，不另論罪云云（見卷附辯論意旨狀一、㈡所載），殊無足採。
二、訊據被告甲○○矢口否認有前揭犯行。其先於檢察官偵查中辯稱；槍枝是八十八年在三重市○○街一家保全器材店用六千五百元買來的，買到後，我向朋友要一根金屬的槍管，將塑膠槍管換過，子彈是我朋友給我的等語（見偵查卷第三四頁），嗣於原審及本院審理中則改稱：槍管及子彈均是綽號「 小偉 」給我的，「小偉」並到我家幫我組裝云云（見原審卷第十四頁、三十七頁筆錄、本院八十九年九月十四日審判筆錄）。惟查：㈠右揭犯罪事實業據被告於警訊及檢察官偵訊時，均自承不諱。其於警訊中供稱：我是在今年（八十八）七、八月，在臺北縣三重市○○路一家保全器材店，以新臺幣六千五百元購買一把道具槍，然後自行在家中改造。槍枝部分，我只改造槍管，我是將卡車上土插梢拔下，然後用小電鑽磨成槍管，子彈部分，我是利用所購得土道具槍附贈土子彈，將其塑膠彈頭拿下，填裝我在饒河街夜市向一家五金行所購買的火藥，銅製彈頭我是利用銼刀將銅條磨成。我共改造一把手槍、子彈七發，只有我一個人自行改造，沒有其他人參與等語（見偵查卷第六頁背面、第七頁正面警訊筆錄），於檢察官第一次偵訊時，亦直承有改造槍一支及子彈七顆無訛（見偵查十七頁背面筆錄），並有被告改造之槍枝（管制編號為0000000000）一把及子彈六顆（其中二顆已因鑑驗時試射而告滅失）扣案可證。被告之選任辯護人雖稱：被告於案發後，帶同警方前往被告之居所地，並未發現有任何改造槍械之工具，按改造槍械尤其槍管部分係屬較精密之器械，非藉助各種工具難以配合與子彈之直徑大小吻合，否則不是太緊卡彈，便是太鬆無殺傷力，此屬空氣動力學之原理，不是簡單的工具便能改造，但本案竟連簡單的工具也無，又如何改造？又據被告於警訊中所稱：「土插梢」，係實心鐵條，要挖空成槍管必須使用車床工具方能使實心鐵條變成空心鐵管，用電鑽根本無法製造空心鐵管，惶論精密之槍管，被告之自白與機械製作原理有違，即與事實不符，殊難據為證據，何況本案之槍管既經勘驗認為可發射子彈具有殺傷力，則其槍管之精密度，如非借助車床之改造，殊難以一般之人工或電鑽所能製作云云（見辯論意旨狀一、㈠㈡所載）。惟經本院檢送扣案槍枝實物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據函復：「㈠經檢視該槍槍管，其槍管內有車磨痕跡，認係由金屬棒挖空而成。㈡實心金屬棒若以適用之小電鑽搭配適當長度、硬度、外型之鑽頭，不排除可將其挖空改造成該槍管之可能性。㈢該槍管是否藉助車床及其他精密之工具改造乙節，僅憑其車磨痕跡無法臆測」。有該局八十九年八月十五日（八九）刑鑑字第一一００八三號函在卷可稽，依此鑑定結果，被告於警訊中所稱其係以小電鑽將取自卡車上之土插梢挖空而磨成槍管，即有可能。至被告所使用以改造槍彈之電鑽及銼刀，於改造完成後，皆丟棄其家中垃圾桶並已清運走了，業據其於警訊中供明，故不能因警方未於被告住宅內查獲其用以改造槍彈之電鑽、銼刀等工具，即謂被告未從事改造槍彈之行為，辯護人所為上開辯詞，應無可取。㈡被告所稱綽號「小偉」之人，被告無法指出其真實之姓名及住址俾供本院傳訊調查，則其辯稱本案扣案之槍管及子彈均係「小偉」之人所給，「小偉」並至伊家中幫伊組裝云云，純屬空言，自不可採信。㈢被告於偵、審中均否認曾以改造之槍、彈擊發一槍，惟被告於警訊中已自承其曾經在臺北市○○街○路時與人擦撞，對方要打伊，伊一時情急才開了壹槍等語（見偵查卷第七頁背面警訊筆錄），佐以本件經扣案之子彈為六發（其中二發於試射鑑驗時已滅失），而被告於警訊及偵查中均稱其改造之子彈共為七發，則其有射擊一發甚明，其上開警訊中之自白，既與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。㈣本件扣案之槍、彈，經臺灣臺北地方法院檢察署函送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。送鑑子彈六顆，均係玩具槍用金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約九．五０ｍｍ之土造金屬彈頭而成，經試射二顆結果，均能擊發，認均具殺傷力」，有該局八十八年十二月二十四日刑鑑字第一三七三九一號鑑驗通知書一紙附偵查卷可查（偵查卷第二十三頁）。㈤扣案之管制編號0000000000手槍一枝，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，認屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍械」，亦有前開內政部警政署刑事警察局八十九年八月十五日（八九）刑鑑字第一一００八三號函說明三，敘述明白。㈥綜上所述，本件被告所為辯解及其選任辯護人所為上開辯護，均無可採，被告之犯行堪以認定。
三、查被告未經許可，將原無殺傷力之玩具槍更換其自行製造之金屬槍管，使之成為可以發射子彈具有殺傷力之槍枝，核其行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一第一項，未經許可，製造第四條第一項第一款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍罪；又其未經許可，將原僅供玩具槍使用無殺傷力之子彈，裝入火藥並加裝自行製造之金屬彈頭，使之成為具有殺傷力之子彈，核其此部分行為，係犯同條例第十二條第一項未經許可製造子彈罪。其未經許可製造槍、彈後，自行持有之，其持有行為包括於製造行為之中，不另論罪。又被告係在遇警臨檢時，因警方懷疑其持有槍、彈，而詢以是否持有槍彈時（不知被告未經許可製造槍、彈）自動以電話通知其友人將扣案之槍、彈取來，交予警方，並於警訊時自承未經許可製造槍、彈之犯行，嗣並接受裁判，業據執行臨檢勤務之臺北市政府警察局保安大
隊第一中隊警員 潘建興 於本院到庭結證屬實，並有警訊筆錄、第一、二審審判筆錄可憑，合於自首之要件，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。又被告曾因犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年十二月十三日以八十六年度易字第一八０三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年二月二十四日，執行易科罰金完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，迄今尚未逾五年，又再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，應依刑法第四十七條累犯之例加重其刑，並先加後減之。又被告所犯上開二罪，其犯罪構成要件不同，犯意各別，應合併處罰。
四、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，原審此部分竟變更檢察官起訴法條，而論以同條例第十條第一項未經許可，擅自改造模型槍罪，已有違誤，又被告合於自首減刑要件，原審認非自首，亦有未合，又本件被告係自首犯罪，依其犯罪情節，尚無宣告保安處分之必要（理由詳後述），原審竟於所犯未經許可製造槍枝罪部分，予以宣告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，亦有不當。被告上訴意旨否認有未經許可製造具有殺傷力之槍、彈之犯行，固無可取，惟原審判決既有上述可議之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對社會造成之危害、及其品行、、智識程度以及其他一切情狀，於依累犯，自首加減其刑後，就被告所犯二罪，分別量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，以資懲儆。
五、扣案被告所有：（一）子彈六顆（原有七顆，其中一顆業經被告擊發而滅失，有偵查卷宗第九頁背面第一、二行被告警訊筆錄可憑），雖經公訴人聲請均予沒收，惟前開子彈於送鑑驗之後，已試射二顆，即無從沒收，有前開八十八年十二月二十四日刑鑑字第一三七三九一號內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑，其餘子彈四顆，併被告所有製造之槍枝一支，均係違禁物，有前開鑑驗通知書可佐，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；（二）至於被告所有電鑽、銼刀等工具，雖係被告用於製造槍枝及子彈，係供犯罪所用之物，但已經被告於製造前開槍彈犯罪行為完成後，加以丟棄於家中垃圾桶，並已清運等事實，業據被告於警訊中自承不諱，有警訊筆錄附於偵查卷宗可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三七０號偵查卷宗第八頁警訊筆錄），應認已經滅失，爰不併為沒收之諭知。
六、查槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，增定之第十九條第一項規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。因前開規定不分情節之輕重，未賦法院裁量之權，均應為強制工作之諭知，嗣經司法院大法官會議做成第四七一號解釋，認「上開條項之規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依各案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」。本件被告有多次刑案紀錄（見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），並曾犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，被判處徒刑一年四月，併科罰金新臺幣三萬元在案（見附原審卷內臺灣士林地方法院八十八年訴緝字第七一號、八十九年訴緝字第三號刑事判決影本），其品行固非良好，惟其本案改造玩具槍為具有殺傷力僅一枝，及改造原供玩具槍使用之子彈為具有殺傷力僅七發，並非製造大量之槍、彈，且於改造完成後，並未持以從事暴力犯罪行為，又係於警方臨檢時，在警方未發覺其未經許可製造槍、彈之犯罪前，自承犯罪事實，並主動交出所製造之槍彈，已如前述，依其犯罪情節，難認其對社會治安已造成重大之危害，參諸上開司法院大法官會議第四七一號解釋意旨，本院認為尚無宣告強制工作之保安處分之必要，併予敘明。
七、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移請原審併辦意旨另稱被告於八十八年六月二日復經警查獲持有改造彈殼及彈頭半成品、彈簧圈等犯行，因認被告此部分之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項罪嫌（即臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九三三號、八十九年度偵緝字第二四號），與本件有連續犯之裁判上一罪關係，因認應與本件併為審理等語，惟查：（一）檢察官移請併辦部分所扣案之彈簧圈七條，經送鑑驗結果，認為均係金屬彈簧圈，固有八十八年六月九日刑鑑字第五二九五二號內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙可查（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九三三號偵查卷宗第四一頁），但並未經認定為何種槍砲使用，且按內政部頒八十六年十一月二十四日臺（八六）內警字第八六七０六八三號公告各類槍砲、彈藥主要組成零件種類之內容，有關手槍、模型槍部分，均未及於彈簧圈，是此部分，既非現行槍砲彈藥刀械管制條例所罰，自不能認為與本件有何裁判上一罪之關係；（二）被告復於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中自承扣案證物係被告服役時，在軍中拾回等語（見臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九三三號偵查卷宗第三九頁第六、七行偵查筆錄甲○○部分），而同案被告 鍾曉慧 於同次偵訊中經檢察官隔離訊問結果，答稱該扣案證物係前次「偵二隊」沒有帶走的，都是甲○○的等語（見同卷宗第三八頁背面第九、十頁偵查筆錄鍾曉慧部分），自應認為被告所涉此部分之犯行，業經臺灣士林地方法院以八十八年度訴緝字第七一號、八十九年度訴緝字第三號（臺灣士林地方法院檢察署偵查案號：八十八年度偵字第一四０一號）判決效力所及，已有前開判決書、起訴書可據，更足認定檢察官移請併為審理部分，與本件並無任何裁判上一罪關係，不能併予審理，均應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官袁從楨法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李明昇中華民國八十九年九月二十六日