裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1343號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第162號，中華民國99年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第72號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第519號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）96年2月2日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1818號、第2314號為不起訴處分確定；再於97年4月7日施用第一級毒品，經臺灣士林地方法院以98年審訴緝字第14號判決處有期徒刑8月，再經本院於99年1月25日以99年度上訴字第267號上訴駁回確定。又因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1677號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於97年3月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於98年11月17日或18日傍晚，在臺北市北投區「北投公園」內，將海洛因及甲基安非他命一起置於玻璃球燒烤施用。嗣甲○○因販賣毒品等案件遭通緝，於98年11月19日13時許，為警在臺北市○○區○○○路6段153號當場逮捕，嗣經員警採集尿液送驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人及被告均已於本院審理程序中表示無意見（見本院卷第21頁反面、第29頁反面至30頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第19頁反面，本院卷第21頁反面、第30頁）；且被告經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：024314號）、扣押物品清單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月27日濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表附卷可參（見偵卷第28至32頁）。被告上開自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一級、第二級毒品。被告以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪。
被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一、二級毒品，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
又被告前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1677號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於97年3月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度臺上字第2357號、97年度臺上字第6874號判決意旨參照）。查本件被告於97年4月7日同時施用第一級、第二級毒品，經臺灣士林地方法院以98年審訴緝字第14號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以99年度上訴字第267號上訴駁回確定，則被告猶再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其仍不知悔改；原審未審酌上情，而徒以被告係病患性犯人，且施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，僅量處有期徒刑7月，稍嫌過輕，檢察官上訴執此指摘原審量刑過輕，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒及論罪科刑之紀錄，業如上述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，及其施用毒品之動機、次數，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。