裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2492號刑事判決
裁判日期：民國93年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二四九二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第五一三號，中華民國九十三年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四五七號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一七六六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案含海洛因成分之白粉肆包（其中二包合計淨重零點陸捌公克，另二包合計淨重柒點零玖公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經該院檢察署檢察官於八十七年八月三日以八十七年度偵字第一四七九○號不起訴處分確定，並於八十七年八月三日釋放出監；復於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一七六○號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第二八五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月二十三日停止戒治付保護管束未經撤銷期滿，刑事部分經檢察官提起公訴後，經台灣台北地方法院以八十八年度訴字第三○二號判處有期徒刑六月，復經本院以八十八年度上訴字第一七九六號撤銷原審判決，改判有期徒刑十月確定，於九十二年八月十三日縮短刑期執行完畢出監，竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年十月間某日起至九十三年六月
九、十日某時止，連續在位於臺北市○○路○○○巷○○號一樓住處，每日以將第一級毒品海洛因置入香菸之方式施用一次，而於九十二年十二月二十二日上午十一時許為警在臺北市○○街○○○號前查獲，並扣得含第一級毒品海洛因成分之白粉二包（合計淨重０‧六八公克），始查悉上情。嗣又於九十三年六月八日十三時四十分許，在台北市○○區○○街○○○巷口，為警查獲，扣得含第一級毒品海洛因成分之白粉二包（合計淨重七‧０九公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦。
理由
一、右開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，而被告於九十二年十二月二十二日、九十三年六月八日，二次為警查獲時所採得之尿液，經分送明生生物科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜分析法檢驗，均呈嗎啡、可待因陽性反應，亦有前開公司出具之濫用藥物檢體檢驗報告二份在卷可稽，扣案之白粉四包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，前二包合計淨重０‧六八公克，後二包合計淨重七‧０九公克，亦有該局九十三年二月十日調科壹字第000000000鑑定通知書及同年七月二十七日調科壹字第０二０００六四八七號鑑定通知書在卷可佐，被告自白核與事實相符，被告於上開時、地連續施用第一級毒品之犯行堪以認定。又被告前因違反毒品危害防制條例施用毒品之犯行，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經該院檢察署檢察官於八十七年八月三日以八十七年度偵字第一四七九○號不起訴處分確定，復於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一七六○號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第二八五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月二十三日停止戒治付保護管束期滿，亦有本院被告全國前案紀錄表及上開裁定書在卷可參，被告三犯連續施用第一級毒品之犯行堪以認定，檢察官起訴書認被告本案犯行係二犯施用毒品犯行，尚有未合，併此敘明。
二、查被告第一次行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統公布修正全文，並自公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，就施用毒品部分，僅就施以觀察、勒戒及強制戒治之相關規定加以修正，其刑事處罰之規定並未變動，本案被告三犯施用毒品犯行，無論依據毒品危害防制條例修正前、後之規定，檢察官均需就本案提起公訴，對被告並無差異，而本案係於九十二年十二月二十二日為警查獲開始偵查而繫屬，應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項之規定適用修正後之規定。
三、查海洛因，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒無繼續施用毒品傾向而經不起訴處分確定並釋放，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向而令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十九年一月二十三日停止戒治付保護管束期滿，其於五年內再犯本案施用毒品行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因以施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪手法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，檢察官雖僅就被告於九十二年十二月二十二日經警採尿前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因一次之犯行提起公訴，然被告自九十二年十月間某日起至九十三年六月九、十日其餘連續施用第一級毒品部分，因與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，本院亦應併予審理。被告前因二犯施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度訴字第三○二號判處有期徒刑六月，復經本院以八十八年度上訴字第一七九六號撤銷原審判決，改判有期徒刑十月確定，於九十二年八月十三日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於五年被再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告於九十三年六月八日十三時四十分許，在台北市○○區○○街○○○巷口，為警查獲部分，未及審酌，自有未合。被告上訴，指摘原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，然其於施用毒品受觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒絕毒癮，繼續施用危害自己身體健康之毒品，及被告施用毒品之期間、數量、次數等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案含海洛因成分之白粉四包（其中二包合計淨重０‧六八公克，另二包合計淨重七‧０九公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第三十五條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十月八日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十三年十月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。