裁判字號：最高法院95年台上字第183號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸或快樂丸）均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，愷他命（俗稱Ｋ他命）屬於同條例所稱之第三級毒品，不得販賣、施用、持有，竟基於營利之意圖，於民國（下同）九十二年十一月底，在台北市○○○路某處ＤＪ搖頭店、台北縣三重市○○路○段○○巷○○○號三樓租住處，以快樂丸每顆新台幣（下同）一百五十元、Ｋ他命每公克五百八十元之代價，向綽號「大Ｐ」（本名為「林○瑜」）之成年男子，販入數量不詳之快樂丸（其中淺綠色藥錠經檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Flunitrazepam；粉紅色藥錠經檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品Nimetazepam；深綠色藥錠經檢出第二級毒品ＭＤＭＡ）、Ｋ他命及一粒眠與小白板。並於販入後，先在上開租住處將小白板攪碎摻於Ｋ他命內稀釋組成Ｋ他命配方，分裝成罐，再以快樂丸每顆二百元、Ｋ他命配方每公克七百元之價格，在上開租住處、台北市○○○路某處ＤＪ搖頭店及台北市○○○路○段○○號八樓其工作之○○酒店，將前開快樂丸、Ｋ他命俟機販售予不特定人。嗣於九十三年一月五日在其上開租住處，以每罐七百元之價格販售二罐Ｋ他命予黃○銘牟利，黃○銘因故暫將所購得之二瓶Ｋ他命寄放於陳○妙住處房間，而於同年一月八日晚上十時三十五分許，經警會同憲兵持台灣台北地方法院核發之搜索票，至上訴人前開租住處搜索查獲，上訴人因本案販賣毒品，所得共七百元等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決附表一編號八所示之空塑膠瓶四百十八個及編號九所示之塑膠分裝袋一百五十二個，均供犯罪預備而尚未使用之物，乃原審竟誤為供販賣毒品所用之物，並均依同條例第十九條第一項宣告沒收，顯有判決適用法則不當之違背法令。（二）依原判決事實所認定，上訴人係以每罐七百元之價格販售二罐Ｋ他命予黃○銘牟利，所得七百元。惟每罐Ｋ他命之價格既係七百元，上訴人出售二罐予黃○銘，何以所得僅七百元，而非一千四百元？原判決未詳查說明，併有可議。（三）再按「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」刑事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，是行合議審判之案件，受命法官於準備程序中，僅得為處理上述規定之事項，除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。蓋現行刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，證據調查為審判程序之核心，關於證人、鑑定人或通譯之證據調查，均應集中於審判程序為之，以落實直接審理原則。而所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「不希望下次還要到庭作證」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。本件依卷內資料，原審於九十四年七月五日係由受命法官行準備程序，乃受命法官竟傳喚證人蘇○軒、陳○妙、黃○銘到庭，且在上訴人之辯護人未在場，上訴人不同意法院依職權詰問證人，而要求改期由其辯護人詰問之情形下，受命法官仍以證人不願意下次到庭作證為由，主動詢問被告「由本院依職權詰問證人，你是否同意？」，經答：「同意」後，即對前述證人為實質之訊問調查，而未依刑事訴訟法第一百六十六條之規定，予檢察官及上訴人之辯護人對該證人行使詰問權之機會（見原審卷第八十三頁至九十頁），即以上開證人之供詞為判決論證之依據（見原審判決書第六頁，理由二之（三）），所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上或為上訴意旨執所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰一併發回。另九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字「證物應示被告令其辨認」，修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段文字修正為「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人」宣讀或告以要旨；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。案經發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十七日
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