裁判字號：最高法院95年台上字第156號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一五六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告乙○○上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四五二號、九十年度偵字第三三三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定，上訴人即被告乙○○係位於高雄縣鳳山市○○路○○○○○號及同路○○○巷○號之○「談心園美容護膚坊」之負責人。自民國八十九年四月二十四日起，與被告甲○○共同基於意圖使女子與不特定男客為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡，由甲○○擔任該護膚坊之經理，負責管理帳務、應徵職員、現場接待等事宜。並在台灣新聞報及自由時報之分類廣告欄刊登「思思樂0000000」、「 思涵 個人工作室0000000」為聯絡工具，以招徠顧客。另自同年八月一日起，以月薪新台幣（下同）二萬五千元僱用同有犯意聯絡之 黃允信 （經判處罪刑確定）擔任該店服務生，負責招呼及引領客人之工作；再以月薪二萬元之代價僱用成年女子施○君，容留其在店內與不特定男客為全身按摩及撫摸性器官之猥褻行為，每九十分鐘收費二千六百元牟利；另以電話聯絡不知名之應召站，媒介、容留泰國成年女子0000000000000與至該店消費之不特定男客，在店內為性交之行為，每次代價三千元至三千五百元，並由店方從中抽取一千三百元至一千八百元牟利，被告等及黃允信三人並均藉此方式營生，而以之為常業。嗣於同月十五日晚上九時許，男客林○雄循上開分類廣告欄所刊登之廣告，以電話與黃允信聯絡後，前往上開○○路○○○○○號三樓房間內，由施○君以二千六百元之代價為 林明雄 進行全身按摩及撫摸性器官之猥褻行為，約半小時後，黃允信與林明雄再度談妥性交易之代價為三千五百元，黃允信即電話聯絡，媒介應召女子ＹZ00000000000至上開○○○○○○巷○號之○屋內，容留其與男客林明雄進行性交易時，為警於同日晚上十一時二十分許當場查獲等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處其等共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）按所謂「性交易」係指有對價之性交或猥褻行為而言，此觀兒童及少年性交易防制條例第二條之規定自明。故性交易之標的應包括「性交」及「猥褻」之行為。原判決事實認定被告等容留女子施○君與不特定男客為全身按摩及撫摸性器官之「猥褻」行為；並容留泰國女子與不特定男客為「性交易」之行為等情，就泰國女子部分究竟其為何種「性交易」則未明確記載，自不足為適用法律之依據。且原判決事實及理由內均將「猥褻」與「性交易」行為並列，似誤認所謂之「性交易」為專指有對價之性交而言。其法律見解亦有未洽。（二）按由被告上訴者，除因原審法院適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件甲○○係經第一審法院依刑法第二十八條、第二百三十一條第二項、第一項，論以共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，判處有期徒刑一年二月。判決後僅甲○○不服，提起第二審上訴，檢察官並未為其不利益而上訴。原審審理後，撤銷第一審判決，仍適用刑法第二十八條、第二百三十一條第二項，論以共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪。因原判決既非因適用法條不當而撤銷第一審判決，依首揭說明，自不得諭知較重於一審判決之刑。乃原判決竟以：「甲○○並非單純之受僱，而係與乙○○共同經營上開護膚坊，情節顯較同案被告黃允信為重，原審（即第一審）量刑竟僅諭知其與黃允信相同之刑度，顯有未當」為由（見原判決第十一頁），判處有期徒刑一年四月，諭知較重於第一審判決之刑，自有判決不適用法則之違法。（三）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。又刑法第二百三十一條第二項之常業營利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件除行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意外，客觀上須已著手引誘、容留或媒介之行為，方克相當。原判決事實欄記載：「乙○○自八十九年四月二十四日起，與甲○○共同基於意圖使女子與不特定男客為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡，由甲○○擔任該護膚坊之經理，……。另自八十九年八月一日起，僱用同有犯意聯絡之黃允信擔任該店服務生，再以月薪二萬元之代價僱用成年女子施○君，容留其……與不特定男客為全身按摩及撫摸性器官之猥褻行為」等語，認被告等係自八十九年八月間起，與同有犯意聯絡之黃允信僱用成年女子施○君，容留其與不特定男客為猥褻行為。然其理由卻謂：「被告等既與自八十九年四月二十四日起設立『談心園美容護膚坊』，共同基於意圖使女子與不特定男客為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡，僱用女子施○君及媒介、容留泰籍女子與不特定男客在該店內為性交及猥褻之行為，自堪認其等自成立時起即有本件犯行。」，認被告等係自八十九年四月二十四日起為媒介、容留之行為（見原判決理由第十一頁）。其事實記載與理由說明不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。（四）刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中有具體之記載，並於理由內詳細說明其憑以認定之證據及理由，方始適法。卷查扣案之刷卡機二台，究與被告等之犯罪行為有何關係？如何係供為犯罪所用或預備之用？原判決未於事實欄內明確記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，遽一併依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，自有判決理由不備之疏誤。檢察官及被告乙○○分別執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十三日
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