裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第一三七六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告子○○選任辯護人宋志衡律師右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二六０五號），本院判決如左：
主文子○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，累犯，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、子○○前有槍砲彈藥刀械管制條例前科，又於民國（下同）八十一年間因妨害自由等案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定。復於八十二年間因偽造文書案件經台灣高等法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。嗣經裁定應執行有期徒刑八月確定，刑期起算日八十四年四月七日，指揮書執行完畢日期八十四年八月六日（其中妨害自由部分易科罰金執行完畢）。又於八十二年間因恐嚇案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，接續執行，刑期起算日八十四年八月七日，指揮書執行完畢日期八十五年二月六日，於八十五年二月三日縮短刑期執行完畢，猶不知警惕。復於八十九年七月七日凌晨一時許與辛○○（另案檢察官偵查中）、丙○○、己○○（以上二人未據起訴）及不詳年籍、真實姓名、住居所綽號「 阿唐 」、「 阿向 」之成年男子及姓名、年籍均不詳之成年男子四人，因辛○○即將入伍服役，乃共至桃園縣中壢市○○○路○○○號「溫莎堡ＫＴＶ」（已停業）Ａ１０包廂飲酒作樂，為其餞行。嗣因不滿「埃及艷后傳播公司」（已停業）之坐檯小姐服務態度，乃與之發生爭執，該傳播公司小姐乃電洽公司派員前來處理。迨於同日凌晨三時五十分許，因辛○○飲酒甚多欲先行離去，子○○、己○○遂表示欲駕駛子○○所使用車號00－0000號小客車先載送辛○○返家；旋辛○○、己○○遂先至「溫莎堡ＫＴＶ」停車場取車，適接獲通知之「埃及艷后傳播公司」員工甲○○、癸○○、壬○○及姓名、年籍住居所均不詳之成年男子一人攜帶球棒，暨其他姓名、年籍不詳之成年男子六人，分乘二部小客車，適至「溫莎堡ＫＴＶ」欲教訓子○○等人及接回店內之傳播小姐。辛○○與己○○二人適與持球棒之甲○○、壬○○等人先在「溫莎堡ＫＴＶ」停車場相遇，發生爭執，繼之均分別共同基於傷害之犯意，雙方進而互毆，致辛○○受有左側手肘多處擦傷、左肩瘀傷、左手擦傷、頭部外傷併前額多處擦傷、頸部瘀傷、左側顏面瘀傷、腹部瘀傷與擦傷、前胸瘀傷、背部瘀傷等傷害（傷害部分辛○○未提出告訴），俟子○○及丙○○、綽號「阿唐」、「阿向」及其不詳真實姓名之成年男子四人先後自上開包廂前來停車場時，癸○○、壬○○及其他與甲○○一同前來之傳播公司成年男子，見子○○等人數眾多，乃先行逃離現場。而子○○等人在客觀上均可預見持不明利器（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）朝人體腹部揮砍及毆擊頭部，極易造成部分記憶喪失之重傷害，詎子○○仍與辛○○、己○○、丙○○、綽號「阿唐」、「阿向」及另四名不詳真實姓名、年籍、住居所之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，迨見甲○○落單，乃分持不明利器或徒手朝甲○○身體胡亂揮擊（何處傷勢係由人下手為之、毆擊、揮擊次數及何種器械造成，已無從查考），將甲○○毆倒在地，而子○○見其友人辛○○受傷，甚為不悅，乃拾起路邊之鐵孔蓋欲攻擊甲○○，經旁人制止始作罷。甲○○因子○○等人之圍毆致受有頭部外傷、腦腫脹（顱內出血）、臉部裂傷、舌頭裂傷及腹部多處撕裂傷等傷害，子○○等人經旁人制止繼續對甲○○之攻擊後，隨即駕駛車號0000000號自用小客車離去，而甲○○因昏迷經送醫急救後，始倖免於難，惟仍有部分記憶喪失及步態不穩之重大不治重傷害。嗣經「溫莎堡ＫＴＶ」員工報警處理，始循線偵悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告子○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：伊是接到辛○○電話始前往「溫莎堡ＫＴＶ」欲搭載辛○○回家，當其自Ａ10包廂走出後即遭，甲○○等人持球棒揮打，其被打倒在地後，始撿起鐵孔蓋來抵擋，其未毆打甲○○，不知何人毆打甲○○，其行為屬正當防衛云云。經查：
（一）被告子○○如何夥同辛○○、己○○、丙○○及其不詳真實姓名成年男子之友人六人，於前揭時地分持不詳利器或徒手傷害告訴人即被害人甲○○，致其受有上述傷害，並因而致部分記憶喪失等重大不治之重傷害等情，業據告訴人被害人之母庚○○指訴綦詳，核與目擊證人壬○○於警訊時、證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場組長戊○○於警訊時、另一現場組長即證人丁○○於警訊時及本院調查時、證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場服務人員於警訊及本院調查時證述之情節相符，復據證人即前往處理員警 顏銘政 於本院調查時證稱：「我是接獲溫莎堡ＫＴＶ報案，去現場只有看到甲○○一人躺在地上，其他人都已經跑掉了。．．．．．。我有問櫃台小姐打人的人有無開車走？她們說開一部車號00－0000號小客車走。．．．．。」、「櫃台人員沒有說為何會動手，只有說開車號00－0000號小客車走的人就是打人的人」等語明確在卷。並有天晟醫院、長更醫院診斷證明書及該院八十九年十一月三日（八九）長庚院法字第０六五七號函所附病歷表在卷足按。而被害人甲○○因頭部外傷、腦萎縮，致部分記憶喪失及步態不穩等後遺症，有長庚醫院九十一年十一月五日（九一）長庚院字第一一０三號函及九十一年十一月十三日所出具診斷證明書在卷足佐。復觀之，被害人甲○○自八十九年七月七日受有上述傷害後，經送天晟醫院急救，再轉送長庚醫院救治並持續復健迄今（九十一年十一月十三日長庚醫院出具診斷證明時）已達二年四月有餘，猶未痊癒，並造成部分記憶喪失及步態不穩等後遺症，足見被害人甲○○所受之傷害確已達重大不治之重傷害之程度，洵無疑義。
（二）又案發當時係被害人甲○○與另一傳播公司人員壬○○先與辛○○、己○○二人先在「溫莎堡ＫＴＶ」停車場發生爭執後，進而互毆；嗣子○○與其友人丙○○及不詳真實姓名之成年友人六人自店內走至停車場時，見狀乃共同基於傷害之犯意共同毆打甲○○等情，業據目擊證人壬○○於警訊時證稱：「當時我與甲○○兩人在中壢市○○○路「溫莎堡ＫＴＶ」的停車場，與二名不認識的男子（辛○○、己○○）發生爭執，繼而發生互毆，沒一會兒從店內衝出十餘名男子，攻擊我與甲○○，我僥倖逃離，但甲○○則被他們毆打受重傷。」、「．．．，甲○○被他們毆打，致頭部重創，腹部遭利刃割傷。」、「他們共約十人，．．．。」、「．．．，子○○是從店內衝出，與我正面衝突之人，我能指證他」、「．．．，子○○要毆打我，我轉身逃跑時，見他毆打甲○○的頭部。」等語（見偵卷第十一頁至第十二頁），另一與甲○○一同前往現場目擊證人癸○○於偵查中證稱：「我們（甲○○、癸○○、壬○○等人）十個人左右，當天是去接小姐，我與被害人（甲○○）及另外二人開一台車，另二人我不認識，但均為男性，當時是有小姐出事通知我們，我們就去（「溫莎堡ＫＴＶ」），有帶球棒，．．．，當天被害人開車，．．．．，到場已見門口打起來了，甲○○先下車去，後來見對方從包廂出來，甲○○被包圍起來，遭到對方攻擊，．．．。」、於本院調查時證稱：「（八十九年七月七日凌晨為何到「溫莎堡ＫＴＶ」？）因為被告子○○等人叫小姐到「溫莎堡ＫＴＶ」，後來小姐被打，通知我們趕過去。．．．，總共十個人過去，．．．，去時我們帶了球棒，．．．。」、「（去「溫莎堡ＫＴＶ」預備做何事？）準備去找打小姐的人談談，要教訓（毆打）他們。．．．。我們去時小姐在大廳外面，小姐指正好走出的對方二人（辛○○、己○○）說就是他們。．．．．。甲○○等人約四五個人就動手打，．．．，之後Ａ１０包廂走出來很多人。」、「我們一看那麼多人，就趕快跑，甲○○仍在該處，與他們扭打，我就叫甲○○趕快跑，但甲○○仍與他們繼續打，．．．，後來我看到甲○○被一群人圍毆，．．．。」、「我與甲○○都是傳播公司的馬伕，專門載送小姐，．．．公司名稱是「埃及艷后傳播公司」，專門提供陪酒坐檯的小姐，現在已沒在營業了。」等情（見偵卷第一三七頁反面、本院九十一年二月十九日筆錄），證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場組長戊○○於警訊時證稱：「當時我在公司Ｂ區工作站打掃，聽聞大廳前有客人發生鬥毆情事，我立即外出了解，發現有一群男客人在停車場互毆，其中一名男子（甲○○）躺在地上，仍被該群男客毆打，此時有一名男子（子○○）拾起地上的人孔鐵蓋，意圖攻擊躺在地上的男子（甲○○），但經其他人制止，他們才分乘二部轎車離去。」、「一部是車號00－0000號自小客車，．．．另一部沒有注意到。」、「此次行兇的男客是Ａ１０包廂客人。共約十人。」等語、證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場服務生乙○○於警訊時證稱：「我於八十九年七月七日凌晨三時五十分許在大廳內輪值領檯，發現十餘名男客經過大廳，步出大門即傳出打鬥聲，經我從大門探視，發現剛外出之男客，毆打一名男子，沒一會兒那批逞兇的客人，即駕車離去，留下被毆打受傷的客人，倒在停車場地上。事後我立即通知同事打電話報警。」等語在卷（見偵卷第十三頁、第十五頁），經互核渠等證人之證詞，對於主要情節部分供述均相吻合，是渠等人之證詞，應堪採信。雖證人癸○○證稱：見到對方拿破碎玻璃瓶攻擊甲○○等語，與證人即到場處理之員警顏銘政於本院調查時證稱：我在現場沒有發現任何酒瓶等語，證人癸○○對被害人甲○○究係遭何種器具所傷害，固與證人顏銘政所述現場未發現玻璃酒瓶之情節不盡相同，然案發當時係凌晨三時五十分許，在深夜燈光不明之下，突遭多人持不詳利器攻擊，而逃離現場，情急之下未能確認被害人甲○○確係遭何種器械攻擊，乃屬人之常情，殊難據此即認證人癸○○之證詞不足採信。復觀之，被害人甲○○於遭攻擊後，經緊急送至天晟醫院急救時，該醫院即對其腹巨大深部撕裂傷約三十公分，即判定可能為利器所傷，有該院所出具診斷證明書在卷可佐，並有上述被害人受傷照片二幀及現場照片四幀附卷足參，則被害人係遭被告子○○夥同其友人攻擊，始受有上開傷害，可堪確認。
（三）被害人甲○○確係因其傳播公司小姐遭毆打後，帶人前往「溫莎堡ＫＴＶ」欲教訓被告子○○及其友人，於到場後適被告子○○之友人辛○○、己○○先行步出包廂，而與甲○○等人互毆，俟被告子○○夥同其餘友人嗣於步出包廂，見辛○○遭甲○○等人毆打後，乃與其友人持不詳利器攻擊甲○○，致其受有上述傷害等情，已如前述，足徵被告子○○與辛○○、己○○、丙○○及其不詳真實姓名之成年友人六人（含綽號「阿唐」、「阿向」），就傷害被害人甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔甚明，至被害人甲○○迄未能就渠等之傷，究係由何人所傷、以何種利器所傷，何人攻擊其何處等細微事項為明確指陳，然在燈光不明，突遭人持不詳利器攻擊下，且現因受傷致部分記憶喪失，當無法苛求被害人能就上開細節為明確之供述，且被告子○○及其友人等事後復均否認犯行下，本院亦無從調查被告身上所受之傷勢由何人所為，是否由同一利器所為，被害人共遭幾種器械傷害等細節加以確切認定，惟依共犯理論，共犯一人中所為之行為在共同犯意聯絡範圍內，即為全體共犯之行為，自應就同一結果負共同正犯責任。而客觀上被告子○○自有預見持利器對人體攻擊，極易造成被害人身體重大不治傷害之可能，詎被告子○○猶與其友人對被害人甲○○之頭部、腹部攻擊，使被害人甲○○因而受有上述傷害，致昏迷後經送醫急救後，仍有部分記憶喪失及步態不穩之重大不治重傷害之加重結果，則被告子○○自應就該加重結果負其刑責。
（四）雖被告子○○辯稱：其未動手毆打甲○○，其拿鐵孔蓋防衛，係屬正當防衛云云，但查：被告子○○於警訊時供稱：「．．．，當時辛○○和他的朋友（己○○），因為喝酒比較多，要回家，我答應要送他們二人回家，自包廂（Ａ１０）出來到「溫莎堡ＫＴＶ」大門前，就看到對方手上拿球棒，朝我門打來，一直打到停車場，我幫忙勸架也被打，只好還手自衛，現場就混亂打起來。」、於偵查中供稱：「（有無打被害人？）有打，但非致命傷，乃是防衛。」等語（見偵卷第四頁、第一三八反面）；復酌以，被告子○○遭攻擊時，還手回擊，亦不悖於吾國民日常生活經驗，足見被告子○○確有動手毆打被害人甲○○，可堪認定。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。（最高法院八十八年度台上字第四０七號判決意旨參照）揆諸上開說明，本件被告與被害人之互毆行為，與正當防衛之要件有間，自無正當防衛可言。又被告於本院審理時復辯稱：其未動手毆打甲○○云云，惟被告甲○○確有上開犯行，已如前述，是被告子○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。
（五）至辯護人要求勘驗八十九年十一月三十日偵查錄音帶，以證明被害人甲○○確有帶癸○○等人至「溫莎堡ＫＴＶ」打架始發生本案一節，經本院當庭播放勘驗偵查中錄音帶，並無八十九年十一月三十日錄音內容，有勘驗筆錄在卷足按（見本院九十一年五月十日筆錄）。惟查，被害人甲○○係因傳播公司小姐打電話至公司，表示遭毆打，始帶同癸○○、壬○○等人前往上址ＫＴＶ，準備教訓（毆打）被告子○○及其友人等情，亦據證人癸○○、壬○○正述明確在卷，已如前述，且與事實相符，雖偵查中對此部分並未錄音，亦無礙於此部分事實之認定。
（六）另扣案之「溫莎堡ＫＴＶ」錄影帶，經本院當庭播放，勘驗結果：影帶螢幕畫質不清，約略看出共分四格畫面，右上角為櫃檯，左上角為大門入口處，左下角為大廳，右下角為停車場。停車場因無特別照明設備，僅約略可看出有車輛及人員進出，但因光線昏暗，無法辨識進出車輛之車號、人員之面貌外型，且螢幕跳動閃爍，無法辨識其拍攝之確切景象。右上角櫃檯處有ＫＴＶ之櫃檯人員與顧客結帳，但因畫面跳動及畫質不清，無法辨識。ＫＴＶ之門口及大廳有數名男子進出，但因畫質不清及螢幕跳動，無法辨識進出人員之容貌。錄影帶僅有跳動模糊之畫面沒有聲音等情，業經本院勘驗後製有勘驗筆錄在卷足徵；雖該錄影帶畫質不清，無法辨識錄影帶中之人員確實身分，被告子○○確有上開犯行，已如前述，是此部分不足以作為有利於被告子○○之認定，併此敘明。
（七）綜上所述，足徵被告子○○所辯，無非推諉之詞，不足採信。事証明確，其犯行均洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪。被告子○○與辛○○、己○○、丙○○及其不詳真實姓名之成年友人六人，就上開所犯有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又按刑法上之故意，分直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而間接故意與加重結果犯之區別，則在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。故刑法所規定傷害致人於死罪，以行為人對於傷害行為有犯意，而對於死亡之結果能預見而不預見者為限，如行為人對於死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意殺人範圍（最高法院四十七年台上字第九二○號判例參照）。查被告子○○為本件犯行之動機，因見其友人辛○○遭被害人甲○○等毆打致受有上述傷害，且因被害人甲○○等持球棒欲對之攻擊，始與被害人等發生互毆，與其友人以不詳利器攻擊被害人甲○○，況被告子○○係因突遭被害人甲○○前來尋釁，始與其鬥毆，對被告子○○言之屬突發之狀況，其並未事先準備殺人不詳利器，且當時已發生群鬥，情況混亂，在場參予鬥毆之人，均胡亂揮擊，已無暇顧及所攻擊部位等情以觀，可見被告子○○僅係因被害人甲○○之攻擊復見其友人辛○○受傷，始與其友人回擊被告甲○○等，其主觀上並未預見或認識要殺害被害人甲○○，是公訴人認被告子○○所為係犯刑法殺人未遂罪，容有誤會，起訴法條應予變更，併此敘明。被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。至被告子○○等人所用以攻擊被害人甲○○之不詳利器，並無積極證據證明係被告子○○或其他共犯所有，爰不併予宣告沒收。另扣案之行動電話Ｔ三六八八型一支，雖係共同被告辛○○所遺留在現場，為非供本案犯罪所用，不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項後段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法官邱滋杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官周巧屏中華民國九十一年十一月二十九日附錄法條：
中華民國刑法第二百七十七條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。