裁判字號：最高法院91年台上字第1979號刑事判決
裁判日期：民國91年04月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度少連上訴字第一五七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國（下同）八十九年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處拘役四十日，緩刑二年確定。詎甲○○於緩刑中仍不悔改，竟基於意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，並基於概括之犯意，自九十年八月間某日（同月十五日或十六日）起至同年月二十日止，連續在台南市○○路○○○號七樓其所經營之「新巴黎休閒」，容留未滿十八歲之Ａ女（000年0月0日出生，姓名詳卷）與男客性交（俗稱全套），或幫男客按摩性器官，直至男客射精為止（俗稱半套），其代價為每四十分鐘一節，全套每節收費新台幣（下同）二千五百元，甲○○分得五百元，半套每節收費一千五百元，甲○○分得四百元牟利，餘由Ａ女取得。嗣於九十年八月二十日二十一時十分許，甲○○欲將Ａ女從台南市○○路○○○號七樓帶至同棟五樓之三時，為警查獲，並扣得Ａ女所有之保險套一個等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠原審傳喚上訴人到庭之審判期日傳票，雖曾由送達人送至上訴人原居所地即台南市○○路○○○號七樓之三，惟送達證書上收受送達人欄僅蓋上「新巴黎美容休閒」之印章，而無簽名或蓋私章（見附於原審卷第十六頁之送達證書），該收受送達人是否為有辨別事理能力之同居人或受僱人，以及上訴人是否已受合法送達，事實仍欠明瞭，原審未予詳查審究，徒憑上開送達證書，遽認上訴人於審判期日已受法院合法傳喚，不無疏誤。㈡原審變更檢察官起訴書所引應適用之法條即兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，改依同條例第二項，對上訴人論罪科刑（並論為連續犯），惟於審判之訴訟程序，因上訴人迄未曾到庭，並未對上訴人踐行罪名變更告知義務，亦未予上訴人就變更罪名之犯罪事實辯論之機會，似此情形，其踐行程序能否遽仍認未違反刑事訴訟法第九十五條第一款規定，亦有研求之餘地，原判決徒以上訴人於一審已就本件犯罪事實而提出抗辯為由，遽認原審未對上訴人告知變更之罪名，並未妨礙上訴人之訴訟防禦權云云，其法律見解，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十七日
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