裁判字號：最高法院91年台非字第73號刑事判決
裁判日期：民國91年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等定執行刑
最高法院刑事判決九十一年度台非字第七三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年九月十五日定執行刑之確定裁定（八十九年度聲字第二二二六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例。又連續犯係連續數行為而犯基本犯罪構成要件相同之數罪名，其各次數犯罪行為之行為時，即為連續犯全部行為之行為時，故數罪併罰定其應執行刑者，須犯罪之全部犯罪行為均在另案判決確定前始得為之（法務部七十六年十月十四日法七六檢㈡字第一七九一號函參照）。經查本件被告甲○○先於八十六年九月十日犯有傷害罪，經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第二三九八號判決判處有期徒刑八月，並於八十九年四月十七日確定。另於八十九年二月底起至同年四月二十三日止連續施用第二級毒品安非他命，經台灣高雄地方法院以八十九年度雄簡字第六一０號簡易刑事判決判處有期徒刑五月確定，有各該判決書附卷可稽。該毒品罪之行為時為八十九年四月二十三日（定應執行刑案件一覽表，毒品罪之行為時為八十九年五月二十一日，係誤載更毋庸論），係在八十九年四月十七日傷害罪判決確定之後，顯不合前開數罪併罰定應執行刑之規定。乃原裁定竟就傷害罪及毒品罪，合併定應執行之刑，其裁定自有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。又連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前，若連續犯行為終了之日係在前案裁判確定之後，此連續犯即非裁判確定前所犯之罪，其所宣告之罪刑，即不得與前案所宣告之刑，依刑法第五十三條定其應執行之刑。本件被告甲○○前於民國八十六年九月十日犯傷害罪，經台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二三九八號於八十九年三月七日判處有期徒刑八月，並於八十九年四月十七日確定。又其於八十九年二月底起至同年四月二十三日止，連續施用第二級毒品安非他命，經台灣高雄地方法院八十九年度雄簡字第六一０號於八十九年六月十六日以簡易刑事判決判處有期徒刑五月，並於八十九年七月十四日確定，有各該案卷及判決書可稽。該施用毒品罪之行為時為八十九年二月底起至同年四月二十三日（原裁定所附之定應執行刑案件一覽表，毒品罪之行為時為八十九年五月二十一日，係誤載更毋庸論），其行為終了之日八十九年四月二十三日係在前案傷害罪判決確定（八十九年四月十七日）之後，顯不合前開數罪併罰定應執行刑之規定，乃原裁定竟就所犯傷害罪及毒品罪，定其應執行之刑為有期徒刑一年，其裁定自有適用法則不當之違法，而此項裁定與實體判決具有同等之效力。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十六日