最高法院91年度台上字第1943號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1943號刑事判決

裁判日期：民國91年04月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九四三號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年十一月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第五八八、六三八、六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之不法意圖，於民國八十八年一月間某日，在花蓮縣境，以每兩新台幣（下同）三萬元之價格，向 蔡振泰 或 蔡金圳 販入安非他命。復於同年二月一日，藉行動電話聯絡，以一小包（約零點七公克）二千元之價格，在花蓮市○○路加油站斜對面，非法販賣安非他命予 莊育誠 一次，其餘安非他命則意圖販賣而予持有。被告嗣於同年二月三日晚間十一時許，被告駕駛車號00｜三七三七號自用小客車，在花蓮市○○○街○○○號福臨門大樓地下停車場內，欲再度售賣安非他命予莊育誠時，為警當場查獲，並扣得安非他命毛重四十二公克、電子秤乙台、分裝袋三十二個、帳冊、電話簿及現金十萬五千二百元。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；但經審理結果，認原審法院另案於八十九年三月三十一日以八十九年上訴字第五十三號判決被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五年六月之確定判決，其效力及於本案，因而撤銷第一審所為有罪之判決，改判諭知被告免訴之判決。固非無見。
惟查刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為，而犯構成要件相同之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，故行為人就某種法益，雖反覆為數次之侵害，而後之行為係另行起意者，無論其所侵害之法益是否相同，不得認為連續犯；又所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。本件被告於一審法院訊問時供稱：「八十五年十月被通緝，被通緝後直至八十八年一月被捉到之前，都未再販賣安非他命。之前被起訴的案子，與現在審理的案沒有任何關係。我是今年（指八十八）才打算要賣安非他命，通緝期間，我到處借錢維生。」等語（見一審卷第一四七頁反面）。參酌本案犯罪時間係自八十八年一月間起至同年二月三日晚上十一時許，而前開確定判決之犯罪時間係自八十五年十一月間起至八十六年二月三日晚上九時三十分許，此為原判決所是認，則被告所犯本案，既非出於主觀上始終同一之犯意進行而係於八十八年間另行起意販賣安非他命，且與前案又相隔達二年之久，似不能成立連續犯，乃原判決僅憑證人 鍾志成 、張正益、 邱武漢 所為曾分別自八十五年間起至八十八年間止先後多次向被告購買安非他命之證述，遽認上開確定判決之效力及於本案，而為被告免訴之判決，置前述不利被告之證據於不論，自有判決理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十五日