裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上更(二)字第367號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十七年度上更(二)字第三六七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊昌禧 右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第五七號，中華民國八十五年九月十八日第一審判決(起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號)，提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十三年四月間，係任職嘉義市政府工務局建管課五職等技士（自八十五年一月底起即調任工務局土木課），主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務，係依據法令從事公務之人員。緣 許文仁 所經營設址於高雄市
○○區○○路○○○號十三樓之二之嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），前曾於八十二年間依法向嘉義市政府申請得（八二）嘉市工局建執字第四九三、
四九四、四九五、四九六號等四份建造執照，隨即於八十二年七月七日在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號上開工興建「滿築家別墅」二十七戶透天別墅房屋，嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號之建造執照部分准予變更，就四九五號、四九六號之設計變更（即地號變更及Ｂ１至Ｂ１５、Ｆ１至Ｆ１３總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件；迨至八十三年四月五日竣工後，復向嘉義市政府申請使用執照兼就原四九五號、四九六號之建造執照部分設計變更（即與前述相同之包括地號變更及Ｂ１至Ｂ１５、Ｆ１至Ｆ１３總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日以嘉市工局建字第一八五二九號分案後，即分由甲○○負責前開房屋使用執照核發兼設計變更之審查事務，詎甲○○受理該案後，即審閱前開退回變更設計之原因及前往上開房屋現場勘驗暨實地丈量後，明知嘉品公司並未依其前申請得之四份建造執照核准之住宅新建工程圖興建上開房屋，亦即：所竣工之房屋其建築線已逾越建築設計圖示之建築線，致原預留之六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人於將來興建房屋時，必須向自己之土地退縮，以符合巷道需六公不寬度之規定，使對面土地所有權益受損，且各住戶間之地下儲藏室竟未以每戶為獨立單位按圖施工，於地下儲藏室之施工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道及出入口，使該地下儲藏室之設計變更為車庫使用，顯與建築執照之核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實之事項，而於其職務上所掌之公文書即建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記載「依原建照」、或打勾，且在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，認與原核准圖樣相符，而為不實之登載，復呈由不知情之建管課課長 許世緝 核章後而發給嘉品公司上開建物之使用執照，使嘉品公司取得上開建物使用執照據以販售上開二十七棟建屋之利益，並多得九點零二平方公尺之土地建屋出售，依上開房屋基地於八十三年四月間公告土地現值每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲○○圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○對其在八十三年四月間任職嘉義市政府工務局建管課五職等技士，承辦建造執照及使用執照核發之審查事務，有於前開時、地至現場勘驗「滿築家別墅」之房屋後，並於同年、月二十八日在其職務上所掌之公文書即建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記載「依原建照」、或打勾，及在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，認與原核准圖樣相符，而呈由課長許世緝核章後，而准予發給嘉品公司上開建物之使用執照之事實坦承不諱，惟否認有何公訴意旨所指之貪瀆及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：伊勘驗現場當時地下室沒有挖空，而且有貯藏室、沒有車道，係該公司於申請使用執照前之八十三年三月二十三日僱工將地下室予以隔間，將出入口封閉，致使伊未發現地下室全部挖空，而每戶地下室與設計圖說相符，遂發給使用執照，並無不合，又於核發後該公司再於八十三年五月五日僱工將地下室拆除，並將出入口恢復作為地下停車場使用，係嘉品公司事後違規使用；又勘驗當時現有巷道寬四‧二公尺，建築物距離現有道路之中丈量建築物距離巷道對面有五‧一公尺以上，且其係依慣例將該排水溝認定為現有巷道範圍；使用執照之審核僅限於主要構造、室內隔間及主要設備等，並不包括建築線距離既有巷道中心線之寬度，是伊核發使用執照並無不合云云。
二、經查：⑴嘉品公司並未依建造執照核准之工程圖興建上開房屋，亦即所竣工之房屋其建築
線距離既有巷道中心線明顯不足三公尺之寬度，且各住戶間之地下儲藏室於施工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道，使該地下儲藏室之設計變更為車庫使用等情，業據證人即對面鄰地所有人 陳木樹 於八十三年六月八日在法務部調查局嘉義市調查站接受調查時證稱：「（問：嘉品公司在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號上興建「滿築家別墅」透天別墅販售，其建築過程你是否知悉？）我係上述土地所在地之鄰長，該地號位於我住所對面，因此知悉建築過程，嘉品建設公司在該四筆土地上建築滿築家別墅時，因建築基地之建築線侵占到巷道之路地，將會使我日後權益受損，因此曾向該公司提出抗議，因此其建築過程我相當了解」、「（問：嘉品公司於興建滿築家房舍時，有否依臺灣省建築管理規則第五條之規定退讓其建築線一公尺《實際上依建築設計圖示，自該建築土地界址退讓最寬部分為九十公分，最窄為六十五公分》，以使巷道寬度符合規定？）沒有，嘉品公司興建滿築家時並未依規定留出巷道應有之寬度（即退讓一公尺），使其建築符合規定，反而有建築基地侵占巷道，使既有巷道不足四公尺，該巷道因係雙向道，依規定應為六公尺，依此規定，每邊應以目前巷道中心點起算，每邊三公尺」、「（問：你們何時向嘉義市政府陳情？陳情意旨如何？）由我及胞弟 陳木生 及 黃建嘉 等十人具名於八十三年五月十日、十七日、二十五日、三十一日等多次行文嘉義市政府建管課、土木課，但嘉義市政府僅勘察一次，而嘉品公司僅象徵性地打掉一小部分之侵占路地圍牆，向後退縮三十公分至四十公分，市政府人員即未予追究，事實上，該批建築物於建築之初，既未退至建築線建築，反而侵占既有巷道，明顯地違反法規，我們陳情時既明確指出，且附上地籍圖、照片，但市府人員顯然失職瀆職，致使我們權益受損，日後我們房舍重建時，為保持巷道六公尺之規定，勢必退讓二公尺，否則恐難申領建照，明顯地其目前侵占巷道，造成我們日後必須損失土地約四十坪」等語甚詳（見偵查卷八頁背面、九頁）；核與證人即對面鄰地所有人黃建嘉之父親丙○○於八十四年三月二十四日在嘉義市調查站接受調查時所證稱：「（問：嘉品公司興建滿築家別墅房屋，有無其他未符合建築法規，卻能取得建築執照之情事？）有的，嘉品公司興建之滿築家房屋，未按地籍圖施工，經我實際丈量結果，嘉品公司建築基地的東西向橫寬都與地籍圖謄本比例尺相同，但是南北向縱深在七一八之八地號有超建達二公尺之多，使私有巷道七一六之一二地號向北移動，更使鄰地七一六之一五減少三十公分，該建物之建築面積明顯與地籍圖謄本不符，而且面積增加甚多，損害鄰地地主權益，嘉義市政府工務局建管課於審核使用執照時，竟未依職權審查，即予違法發照」等語（見偵查卷十二頁），及證人即黃建嘉之母親 董阿幸 於八十三年六月八日在嘉義市調查站接受調查時所證稱：「（問：嘉品公司興建滿築家別墅房屋，有無依照臺灣省建築管理規則第五條之規定，退讓其建築線一公尺，以使既有巷道將來達六公尺？）沒有，該建設公司於興建滿築家房屋時，不但沒有從既有巷道退讓一公尺，其建築基地反而侵占巷道，該既有巷道已不足四公尺」等情（見偵查卷二十三頁背面、二十四頁）均相符合。上開證人所言或私自丈量嘉品公司逾越建築線建築之面積雖不完全正確，惟嘉品公司有逾越建築線與建房屋引起紛爭，則為事實，經本院經囑嘉義市地政事所於八十八年八月十六日至十七日，就系爭建地於申請建築執照當時之地籍圖為測量，顯現建築用地西側之建築線，確實有退讓不足九十公分之情形（詳見八十八年八月十六、十七日土地複丈成果圖-外放）。又經嘉義市調查站提示證人丙○○於八十三年五月二十二日拍攝之滿築家別墅地下停車場之出口及地下停車場照片（見偵查卷八十七頁、八十八頁、九十三頁）訊問丙○○：該地下停車場是於興建時即已私設，或於取得使用執照之後才違建？據丙○○證稱：「嘉品公司於取得建照執照後，即將地下室全部挖空，豎立鋼筋灌漿，一開始就是有計畫將地下室全部挖空，做為地下停車場，嘉義市政府建管課審核執照人員不應違法核發使用執照，因為該地下停車場是百分之百挖空，也有車道，並非短短一、二個月內可以違建完工」（見偵查卷十三頁背面）等語甚詳，上開證人於本次更審中亦為相同之指證，並有丙○○所攝嘉品公司興建滿築家別墅違法情形之相片一冊（共計二十二張）、陳情書及檢舉函影本各一份附於偵查卷可資佐證，可見證人陳木樹、丙○○及董阿幸上開指證為真實可採。
⑵證人即承辦上開滿築家別墅建造執照審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士
乙○○於八十四年七月八日在法務部調查局嘉義市調查站接受調查時證稱：「我在審查建造執照時有明確註記自巷道中心線各退讓三公尺，在送審之一樓平面圖，我有審核建築線自巷道中心線各退三公尺，亦即建築線必須自道路邊緣退縮大約九十公分」、「（問：嘉品公司向貴府申請建造執照，所核准之案號如何？）本府所核准之建造執照號碼為八十二年五月十二日（八二）嘉市工局建執字第四
九三、四九四、四九五、四九六號等共四份建造執照」、「（問：嘉品公司申請
四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何（於八十三年三月十一日）給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內註記：一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。」、「（問：你在審查前述變更設計案件前有無到現場查看？為何到建地現場查看？）有的，我曾聽聞該建築案件有土地糾紛，為慎重計，我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符」、「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」等語甚詳（見偵查卷十九頁、二十頁正反面）；其於偵查中復結證稱：「當時他（指嘉品公司負責人）要向其申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便日後可依變更後的設計圖申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以其才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但我不知為何能取得使用執照」等語（見偵查卷一六四頁背面、一六五頁）；於原審復證稱：當時我係建造築照辯更設計之審查工作，我到現場勘查地下室全部挖空，我去勘查時除了地下室挖空外尚建有車道，與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過等語（見原審卷九十頁背面九十一頁）；於本院前審再證述：「原申請只是普通販厝，每間有地下室，但各開地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用，建商申請變更要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件，另我有以地下室與建造執照不同而退件，本件他們於八十三年二月二十一日申請變更，我於八十三年三月二十一日去現場看，看到地下室問題，才予以退件」、「他們要退九十公分，八十三年三月二十一日去勘驗時，以目視退不夠，我勘驗時車道入口有個洞，可以看到地下室」、「核發使用執照需去現場丈量，核發使用執照前，於申請變更設計時，我去現場看，覺得不符合即予退件」各等語（見本院上更一卷第一宗三十至三十二、八十頁、第二宗二十六至二十八頁訊問筆錄），又於本次更審調查時亦為同上陳述；核與前開證人陳木樹、丙○○、董阿幸等人所證述上開建物新建工程違法情形均大致相符。按證人乙○○係本建築案建造執照之審查人，其對上開新建建物有無符合建造執照核准之圖樣乙節，自瞭然於胸，而證人陳木樹、丙○○、董阿幸等人，則因其自身或其等之家屬為新建建物之鄰地所有人，事涉其自身或其等家人之權益，是其等對該建築案之地下室建造過程及有無退縮至建築線建築乙節，亦均相當清楚。從而可見彼等上開明確且互核相符之指證應係屬實，而為可採。
⑶雖被告辯稱：我到現場勘驗時地下室沒有挖空，而且有貯藏室、沒有車道云云。
然此不僅與證人丙○○及乙○○等人上開所證實情不相符合，且經查閱嘉義市政府核發之嘉品公司前開建物建造執照及使用執照案卷結果，依嘉義市政府八十三年四月九嘉市工局建字第一八五二九號（建築地址：嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號）分案之使用執照核發（兼設計變更）審查卷附使用執照審查表記載，被告確有於審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，有該等案卷影本附卷可稽。而觀諸該卷所附與（八二）嘉市工局建執字第四九
五、四九六號建造執照有關之「使用執照申請書」其建築物概要地下層欄內係載明「儲藏室」用途，此與一般公寓大廈或辦公大樓之地下停車場用途即明顯不同，再觀諸該卷附住宅新建工程圖「地下層平面圖」之核准圖樣，可知所核准地下層儲藏室圖樣是每棟地下儲藏室係獨立存在，僅有一處私有通路通往各自之地上樓層，各儲藏室相互間並沒有私設通道相連接，更沒有車道及車道出入口之設計，此有該地下層平面圖可按。又據檢察官率同調查員張秀鴻至現場勘驗結果：系爭房屋每棟建築物均建有車道通往地下室停車場，而地下室係全部挖空後，再以磚牆區隔，做為各住戶之車庫，並據原審法院於八十五年一月十三日親赴現場勘驗屬實，此有偵、審勘驗筆錄各一份及攝有現場照片附卷可稽（見偵查卷一七七頁、原審卷六十四頁至七十八頁）。而依原審法院所攝現場照片可知，該建物之地下層已非儲藏室而實係地下停車場，且其地下層之設計，從地樑、地柱及排水管之配置，全部一體成型，而平行之儲藏室（已成車庫）間更開挖為車道，復建造有車輛出入口通至屋前巷道，由上之建築方式及地下層開挖之程度，顯見其並非先建好各房屋之儲藏室，再挖開地基違建地下停車場，實係建造之始即將地下層全部挖空，豎立鋼筋灌漿，再予隔間成車庫，並建造車道及出入口，做為地下停車場使用，此與原先核准之「儲藏室」用途設計全然不同；再參以證人乙○○前開所證其於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看時，該地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符等語；且嘉品公司副總經理戊○○於本院前審證稱：原先是用車庫申請，但與乙○○在法令上解釋不同，故後來以貯藏室申請許可；此案在銷售時即以人車分道，在建物快完成前，才再申請變更設計，而乙○○不准等語（見本院上更一卷第一宗七十九頁勘驗筆錄及一三九頁訊問筆錄），足見嘉品公司於興建時即未依核准之貯藏室興建，而將地下室闢為停車場甚明，是被告所辯到現場勘驗時地下室沒有挖空，而且有貯藏室、沒有車道云云，顯與事實不符，應不可採信。
⑷被告復辯稱：係嘉品公司於申請使用執照前之八十三年三月二十三日僱工將地下
室予以隔間，將出入口封閉，又於核發後該公司再於八十三年五月五日僱工將地下室拆除，並將出入口恢復作為地下停車場使用，致使伊未發現地下室全部挖空，而每戶地下室與設計圖說相符，遂發給使用執照，並無不合云云。被告前揭所辯固經證人戊○○於本院前審及本次更審調查時證稱：八十三年三月二十三日交代工務部門封閉車道及第下室，應係三月底完成，同年五月四日領得使用執照後，於同年月五日即僱工打開車道及地下室云云，及證人 黃志堅 於本院前審證稱：我是載運砂石及作土水部分，此建案我承包砂石及地下室工作，當時建商要我承包封閉車道及地下室圍堵工作，是八十三年三月二十幾日開始至同月底封閉，地下室圍堵工作，我用磚圍起來，裡面有粉刷，外面沒有粉刷，八十三年五月五日至同年月八日左右，再將車道打開等語（均見本院上更一卷第一宗七十八、七十九頁勘驗筆錄，本院上更二卷八十八年一月二十二日訊問筆錄），固與被告所辯相符。然查本院前審雖於八十六年十月二十四日至現場勘驗時，車道出入口已封閉，地下室亦已砌有牆壁，已成貯藏室無訛，惟此依被告於本院上訴審判決後，提起第三審上訴理由狀所附之照片（見最高法院八十六年度台上字第五四七一號卷二十頁至二十三頁），顯係在八十六年一月二十三日以後所封閉，是以如被告所辯屬實，該車道出入口及地下室之隔間砌牆封閉應係兩次，證人即受僱於嘉品公司之水泥工 黃金清 固證稱：我於八十三年三、四月間去現場，地下室入口有封閉（見本院上更一卷第二宗七十五頁背面訊問筆錄）；證人 楊錦榮 固亦證稱：地下室出口於八十三年三、四、五月左右有封閉，地下室有否封閉我不知，我未下去看云云（見本院上更一卷第一宗一九四、一九五頁訊問筆錄），及被告所舉之證人丁○○於本次更審調查時稱：伊是向嘉品公司買預售屋，使用執照出來交屋時地下室已隔間了，到了八十五、八十六年間才打通地下室云云。然查證人丙○○於本院前審證稱：「在施工時，把基地百分之百挖開，而在核發使用執照之前並未將地下室圍起來，是在八十六年間因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來」、「我於八十三年四月四日前後有到地下室看，當時並無隔間，它們是八十六年一月間才運磚塊到現土地，中間並無封閉等語（見本院上更一卷第一宗六十九頁、一三九頁背面訊問筆錄）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹證稱：系爭車道是今（八十六）年才封閉，當時車子可以下地下室，在市政府前來拆頂棚時，他們才來封閉，只有封閉一次，是今年才封閉；證人亦住於該建物對面之陳木生亦證稱：車道及地下室係今年才封閉，以前並未有地下室開啟之事各等語（均見本院上更一卷第一宗七十六至八十一頁勘驗筆錄）；復據購買該建物之住戶即證人 郭文凱 、 柯和凱 分別於本院前審證稱：我於八十三年三月底、四月初有去看過，但並未有砌牆情形；我常下去地下室游玩，我知道的是只封閉一次，是八十六年一月間封閉我係於建商推出本建案時即買，而建造過程我常去看等語（見本院上更一卷第二宗七十五、七十六頁訊問筆錄），參諸偵查卷所附證人丙○○於八十三年五月二十二日所拍攝之滿築家別墅地下停車場之出入口照片（見偵查卷第八十七頁、第八十八頁、第九十三頁）、及案外人黃建嘉向嘉義市政府陳情檢附於八十三年六月十三日拍攝地下室停車場及出入口之照片三張（見本院上更一卷第一宗一○八頁函檢附之照片）等情，如依前揭證人戊○○及黃志堅所證，於八十三年五月八日即再將磚牆拆除，則依前開照片僅距拆除時間約半月或四十日左右，應在牆壁及地上應有拆除後所留之痕跡，然依各該照片可看出均無該拆除後之痕跡，再參酌嘉品公司於申請使用執照所附之照片，均無前開車道出入口及貯藏室之照片，且係對上牆壁所照等情（見偵查卷七十四頁至七十七頁、七十九頁至八十一頁），足見證人戊○○、黃志堅、黃金清、楊錦榮及丁○○所證，並不足採。是被告所辯係建商於其勘驗前封閉，於發給使用執照後再拆除云云，亦不足採。且被告何以知悉建商係於何時及由何人前往封閉後再打開（見本院上訴卷第二十二頁背面、第二十三頁），則縱有前開封閉之事實，則被告於核發使用執照前亦已知情非貯藏室而係地下停車場，自係違法核發。雖證人戊○○於前審及本次更審調查時證稱其於八十三年五月五日將地下室隔間拆除，並將出入口恢復後，即將拆除部分重新水泥粉光云云。然查依前開照片其牆壁顯無以水泥粉光過，此觀之與被告前揭上訴第三審所附之照片於八十六年一月二十二日所照有水泥粉光過顯有不同，又縱牆壁有重新以水泥粉光過，然地面應無粉刷過，在地面亦應留有痕跡，何以亦無該痕跡？是證人戊○○上開證詞並非實在，自非可採。又被告於本院前審及本次更審時聲請調臺灣嘉義地方法院八十六年度易字第一七五八號許文仁詐欺案卷，係以承購戶丁○○於該案所述於交屋前曾將地下出入口封閉，故其通知銀行不要撥款給公司，而證明確有封閉之事實云云，然查依被告檢附之該所述筆錄影本所載，該筆錄係八十七年二月二十六日所製作，係因嘉品公司將地下室及出入口封閉，經承購戶告建設商詐欺，並非因承購戶不付款建商提起給付價款之訴，乃因嘉品公司於八十六年一月二十三日以後將原地下停車場封畢所致，茍如被告及前揭證人戊○○、黃志堅所述，於八十三年五月五日已將隔間及出入口封閉拆除，當時尚未交屋，何來通知銀行不要撥款給公司？又據購買該建物之住戶即證人郭文凱、柯和凱分別於本院前審證稱：我於八十三年三月底、四月初有去看過，但並未有砌牆情形；我常下去地下室游玩，我知道的是只封閉一次，是八十六年一月間封閉我係於建商推出本建案時即買，而建造過程我常去看等語，已如前述，參諸偵查卷所附況且丁○○明確供述：建設公司於八十五年告訴我們係應付市政府檢查，檢查後就讓我們放車子，後來他們沒有處理，才提出告訴等語，顯然是因八十六年一月間封閉所致無訛，自無調閱之必要，併此敘明。
⑸被告辯稱：當時現有巷道寬四‧二公尺，建築物距離現有道路之中心線有三公尺
，所以其丈量建築物距離巷道對面有五‧一公尺以上云云。茲據檢察官率同調查員張秀鴻至現場勘驗結果：系爭房屋頂埤路一之三號屋前既有巷道寬（下同）四公尺，自對面排水溝外緣量至建築物之最外端主樑寬（下同）四‧八公尺；一之十四號四‧三公尺，四‧九五公尺；一之十五號四‧六公尺，五‧四公尺；一之二十五號三‧六六公尺，四‧六五公尺；一之二十六號三‧七公尺，四‧二五公尺（見偵查卷一七七頁）。又據原審法院前往現場勘驗結果，系爭房屋頂埤路一之三、一之十四號屋前自對面排水溝外緣（即包含水溝在內）量至建築物之最外端主樑寬均為五‧八、五‧九公尺；頂埤路一之十五號屋前自對面排水溝外緣量至建築物之最外端主樑寬五‧八公尺；然頂埤路一之二十五號屋前自對面排水溝外緣量至建築物之最外端主樑寬則為四‧二公尺（見原審卷六十五頁）。查水溝是否能計入既有巷道之內，業據證人即嘉義市政府工管課職員 吳泰豐 到庭證稱：水溝如有加蓋視同道路，如無加蓋則視為道路外緣，勘驗現場水溝有加蓋，應許計入為巷道等語（見本院上更一卷六十八頁七十九頁背面訊問及勘驗筆錄），核與嘉義市政府八十六年十月十七日府工建字第七四二五號函及嘉義縣政府八十六年十月十五日府建管字第一三五一二八號函所述相符，堪予採信。證人乙○○於原審證稱：我在核發建造執照時，有請地政機關去測量該巷道之界址，而且為求慎重，當時也有訂下界址樁，而認定退縮三公尺之建築線，是由既成巷道中心點往外量三公尺，執照核發時確有出具切結書切結依照原建照審核標準來建造等語（見原審卷九十一頁正、背面）；於本次更審調查時證稱「（問：如何指定建築線？）參考地籍圖」（見本院上更二卷八十八年一月二十一日筆錄）、又證稱：「滿築家別墅」二十七戶透天別墅房屋申請開工時，我們有去現場，叫他們申請鑑界，鑑界出來我再指定建築線，所稱的鑑界，是鑑定土地（即建築用地）的範圍及位置，鑑界以後建築線是在他們的地界以內，建築設計圖所標示的建築線外的九十公分、八十公分、六十五公分的連線就是他們的地界線等語（見同上卷八十八年六月二十四日訊問筆錄），足見申請建築執照簡便答復表審查單上所簽註「自中心線各退三公尺」，雖有該表影本在卷可按（見偵查卷三十二頁、四十四頁），惟目前該既成巷道中心線已無標記可尋，然依證人乙○○上開證述，仍可從建築用地地籍圖測量出地界線，以測出地界線以內九十公分、八十公分、六十五公分的建築線，即可查出有無逾越建築，是本院經囑嘉義市地政事所於八十八年八月十六日至十七日，就系爭建地就申請建築執照當時之地籍地測量，顯現建築用地之西側建築線，自建築用地北邊地界線起算，確實有退讓不足九十公分之情形（詳見八十八年八月十六、十七日土地複丈成果圖-外放），而被告之辯護人指稱本次之測量仍須先確定「建築線」及「既有巷道中心線」，建築設計圖圖示建築線外北邊之邊線，並非地籍圖上之地界線乙節，不無誤會。復查附於建造執照及使用執照之壹樓平面圖亦均註明臨巷道要退九十公分、八十公分、六十五公分，亦有該圖可查。被告於調查站訊問時、檢察官偵查中及原審審理時均供承於核發使用執照時有去現場丈量（見偵查卷十六頁、一七二頁背面、原審卷十二頁），則依前開檢察官及原審勘驗所量之結果，嘉品公司顯有逾越建築線建築之情事，自為被告所明知。況嘉品公司未依建造執照之核準為施工於建造完成後第一次申請建造執照變更設計，經原承辦人即證人乙○○至現場查看有諸多不符，已見前述，因而認定該建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以在申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內註記：「一、私設巷道三‧五公尺內高度檢討，二、新建建物位置，三、退件」（見偵查卷九十八頁背面），而不核准變更，已如前述，是故上開建築物非常明顯與上開核准圖樣不符。嘉品公司於申請使用執照一併再以相同理由申請變更設計，有各該申請書影本可稽（見偵查卷六十四頁、六十五頁、九十九頁、一○○頁）。被告於調查站偵訊時亦自承嘉品公司於八十三年三月三日向嘉義市政府申請變更設計（見偵查卷十五頁背面），顯見被告早已知悉前已有申請而退回之情事，且於原審復自承當初有審閱乙○○就變更設計退回之理由，益足徵被告應加審慎審核，就前開嘉品公司未退縮至建築線位置建築，仍予以核准變更及核發使用執照，難謂其不知情。
⑹按建築法第七十條第一項規定：建築工程完竣後應由起造人會同承造人及監造人
申請使用執照，主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員完竣，其主要構造、室內隔間及建物主要設備與設計圖樣相符者發給使用執照。是使用執照之審核固僅限於主要結構、室內隔間及主要設備三項，而不包括建築線距離既有巷道中心線之寬度，自非核發使用執照之事項，業據證人 黃泰豐 證述在卷，且經本院分別向台南縣市及嘉義縣市政府函查，亦為相同之審認。又於使用執照申請審查事項亦無該項之審查。然查本件係申請使用執照兼變更設計，而該變更設計審查表即有退縮建築是否符合規定之項目，亦有該審查表可按（見偵查卷六十一頁）。又前開有關建築線雖非必要審查事項，惟如發現建築線與設計圖樣不符，或明知建築線退縮不足時，仍不得發給使用執照，亦有台南市政府八十六年十一月四日南市工建字第一三二一四九號函及前開嘉義縣政府函文可佐。是被告所辯其准予變更及核發該使用執照並無不合云云，自非可採。
⑺按被告自承其自八十年間起即任職嘉義市政府工務局建管課，主管承辦建造執照
及使用執照核發之審查事務，其對各種建築設計應知之甚稔，則其前往勘驗時就前開系爭建物地下層已成地下停車場之設計而與核准圖樣之「儲藏室」設計迥然不同；且依上開現場丈量之結果，則系爭建物距離既有巷道中心線之寬度更顯不足三公尺，任何人依肉眼即可看出其中之弊端。但被告於同時承辦嘉品公司所一併申請建造執照變更及申請核發使用執照時，竟明知為不實之事項，仍於其職務上所掌之公文書即建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記載「依原建照」、或打勾（見偵查卷六十一頁），且在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾（見偵查卷六十三頁），並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，認與原核准圖樣相符，復呈由不知情之建管課課長許世緝核章後而發給嘉品公司上開建物之使用執照，有上開相關案卷影本在卷可稽，則被告有圖利嘉品公司之犯意，實昭然若揭。
⑻證人丙○○於八十四年七月十日在嘉義市調查站接受調查時所雖證稱：「（問：
嘉義市政府涉嫌違法核發使用執照給嘉品公司，致使該公司獲利若干？）嘉品公司在前述地段興建滿築家別墅計二十七棟，每棟以當時最低市價四百萬元計算，該公司最少可獲利一億八百萬元」等語（見偵查卷十四頁正反面），及證人董阿幸於八十三年六月八日在嘉義市調查站接受調查時所雖證稱：「（問：嘉品公司侵占既有巷道興建房屋，有無造成損害？）由於該公司未依規定退讓建築線一公尺，故其對面土地於日後申請興建房屋時，必須退讓二公尺，比原來只需退讓一公尺損失土地達四十坪，每坪現值約十五萬元，約損失六百萬元」等情（見偵查卷二十四頁背面）。然證人丙○○所稱興建滿築家別墅計二十七棟，每棟以當時最低市價四百萬元計算，該公司最少可獲利一億八百萬元乙節，係就二十七棟房屋連同基地之總銷售價額計算，為該公司依原定計劃，全部銷售應得之價額，並非不法之得利；而證人董阿幸所稱對面土地於日後申請興建房屋時，必須退讓二公尺，比原來只需退讓一公尺損失土地達四十坪，每坪現值約十五萬元，約損失六百萬元乙節，係就滿築家別墅與系爭巷道對面土地所有人，於日後申請興建房屋時必須多退讓土地供作巷道使用所損失之土地，以私自所稱市價每坪十五萬元計算而來，均非被告圖利嘉品公司正確金額。本件所應查明者為嘉品公司應依建築執照之設計圖示建築線建築，而未遵守致超出建築線建築部分之土地價額。經本院經囑嘉義市地政事所於八十八年八月十六日至十七日，就系爭建地就申請建築執照當時之地籍地，顯現建築用地之西側建築線，確實有退讓不足九十公分之情形（詳見八十八年八月十六、十七日土地複丈成果圖-外放），就該複丈成果圖圖示乙至丙部分目前房屋位置，超越設計圖示指定之建築線部分之面積有九點零二平方公尺（即複丈成果圖圖示乙、甲、5、丙諸點所圍成之區域面積二十七點九四平方公尺減去1-1、1、2、3、4、5、丙、乙諸點所圍成竹區域面積十八點九二平方公尺），而滿築家別墅基地於八十三年四月間之公告現值為每平方公尺為二千五百元，此有嘉義市地政事務所八十八年八月十日八十八嘉市地三字第七○五三號函附本院上更二第三六七號卷第二宗可按，可知被告圖利嘉品公司二萬二千五百五十元（即二五○○元乘九.○二）。
⑼綜上所述，足見上訴人即被告之否認犯罪及所辯各節，係屬飾卸刑責之詞，委無
可採。本件事證明確，被告行使公務員登載不實文書據以圖利嘉品公司之犯行，洵堪認定。
三、按被告甲○○在八十三年四月間係任職嘉義市政府工務局建管課五職等技士，主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務，係依據法令從事公務之人員。其於前開時、地至現場勘驗「滿築家別墅」之房屋後，並於同年、月二十八日明知為不實之事項，仍於其職務上所掌之公文書即建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記載「依原建照」、或打勾，且在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查：符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，認與原核准圖樣相符，復呈由不知情之建管課課長許世緝核章後而發給嘉品公司上開建物之使用執照，而據以圖利嘉品公司，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書登載不實罪。被告固於建造執照變更設計審查表及使用執照審查表上為不實之登載，但被告係同時為同一之圖利犯意所為，是應屬接續之同一登載不實行為，附此敘明。被告為不實登載文書後再持以行使，其登載不實文書之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。又被告圖利金額為二萬二千五百五十元，在五萬元以下，應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定，減輕其刑。查貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，第六條第一項各款之罪，法定刑修正為有期徒刑五年以上，得併科新台幣三千萬元以上之罰金，被告行為後法律變更，比較新舊法結果，以舊法較為有利被告，是應依刑法第二條第一項後段之規定適用行為時即修正前貪污治罪條例處斷，應予敘明。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見，但原判決：⑴就被告於承辦建造執照變更設計時，於建造執照變更設計審查表上「類別二、都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果為不實登載部分，漏未認定；⑵就被告為不實登載文書後再持以行使，其登載不實文書之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪部分，亦漏未論述；⑶就貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，而未及為新舊法比較適用；⑷據上論結欄內，又漏未引用刑法第五十五條；⑸原判決認被告圖利嘉品公司至少達六百萬元，並非確實，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，但原判決既有可議，無可維持，應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、其因犯罪使嘉品公司圖利非鉅、使鄰地所有人受有損害，及其犯罪後未能坦承犯行一再飾詞卸責，顯見其並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權二年，以示懲儆。
五、因被告所圖得之不法利益，係屬第三人嘉品公司所得，被告並無所得，是不併予宣告追繳、追徵或以被告財產抵償之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十一條第一項、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年一月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官
法官法官（得上訴）附錄本案判決論罪科刑適用之法條：
刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前貪污治罪條例第六條：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。