裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(六)字第311號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(六)字第311號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳忠鎣 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服中華民國85年9月18日台灣嘉義地方法院85年度訴字第57號第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署84年度偵字第3725號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士（自八十五年一月底起，改調任工務局土木課），主管建照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣 許文仁 所經營設於高雄市○○路○○○號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字
四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建照，旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」廿七戶。嗣於八十三年二月廿一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號建照部分，准予變更，就四九五號、四九六號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件（當時承辦人為 陳福川 ）。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原四九五號、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。詎甲○○受理後，即審閱該案四九五號、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月廿八日，明知為不實事項，於其職務上所制作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長乙○○核章，乃於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案廿七戶建屋利益，使嘉品公司多得約四十坪之土地建屋出售，依鄰地所有人 董阿幸 證稱當時當地之市價每坪為新台幣（下同）十五萬元計算，圖利嘉品公司共六百萬元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。
是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭圖利及偽造文書犯行，無非以①證人即前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川於偵查中之證詞。②證人即本件建物對面鄰地所有人 陳木樹 、 黃盛義 、董阿幸等人於調查站及偵查中之證詞。③偵查中檢察官前往現場履勘結果：嘉品公司所興建系爭房屋前既有巷道寬：頂埤路一之三號屋前為四公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑為四‧八公尺）、頂埤路一之十四號屋前為四‧三公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑寬四‧九五公尺）、頂埤路一之廿五號屋前為三‧六六公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧六五公尺）、頂埤路一之廿六號屋前三‧七公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧二五公尺），且每戶建物均建有車道，通往地下室停車場，而地下室係全部挖空，再以磚牆區隔，做為各住戶車庫等情，乃推論被告明知嘉品公司，未依建築法令退足建築線，且竣工建築物未依核准圖樣興建，竟仍核發嘉品公司請領使用執照，為其所憑論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○固供承於八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，承辦使用執照核發審查，於前揭時地至現場勘驗「滿築家別墅」，並於八十三年四月廿八日，在其職務上所掌使用執照審查表：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符審查結果欄」打勾。於綜合審查：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，而呈由課長乙○○核章，准予發給嘉品公司建物使用執照等情。惟堅決否認有上揭圖利及行使公務員登載不實文書犯行，於本院前審辯稱：①伊勘驗現場當時，各戶地下室均有砌牆尚未挖空，且有貯藏室，沒有車道，亦無對外出口。……係嘉品公司在申請使用執照前，僱工將地下室隔間，將出入口封閉，致伊勘驗現場時，未發現地下室挖空，而認每戶地下室與設計圖說相符，遂於八十三年五月三日發給嘉品公司使用執照，與規定並無不合。……又本件於核發使用執照後，嘉品公司即於八十三年五月五日，又僱工將地下室隔間拆除，將出入口恢復為地下停車場使用，此係嘉品公司事後違規使用之問題，與其核發使用執照當時所看到無關。②伊於勘驗當時，巷道現有寬度為四‧二公尺，建築物距離現有道路，丈量建築物距離巷道對面有五‧一公尺以上，其係依慣例將排水溝計列為現有巷道範圍；又使用執照審核，僅限於主要構造、室內隔間及主要設備等，不包括建築線距離既有巷道中心線寬度，何況既有巷道於核發建照時既未釘有界樁，又如何知悉巷道之中心線在何處！伊核發本件使用執照，均係依照規定審核，並無不合法或圖利建商等語，又辯稱：
①、關於嘉品公司所建築之房屋，其建築線距離既有巷道中心線，已達三公尺之寬度以上部分：
⑴嘉品公司於八十二年間在嘉義市○○○段７１８、７１８
－６、７１８－７、７１８－８號土地上興建「滿築家別墅」二十七戶，其房屋前面之原有巷道寬度分別為四．七公尺、四．二公尺、五．二公尺，此有建造執照卷內所附之照片足憑，因此該既有巷道之最小寬度為四．二公尺，其中心線位置係二．一公尺處，依建築法令規定，嘉品公司應自中心線位置退縮至三公尺處建築，即應退縮０．九公尺，因此目前之巷道寬度只要達五．一公尺以上，即可證明嘉品公司已退縮０．九公尺，已符合規定。
⑵次查，水溝加蓋，且可人車通行者，可計入既成巷道之寬
度，此有歷來各行政機關函文足資證明；證人即嘉義市政府工管課主辦人員 吳泰豐 亦證稱：「水溝加蓋可以人車通行，應視同道路。」等語（見上更㈠卷一第六八頁）。查嘉品建設公司所興建之房屋，其面臨之既成巷道之水溝均有加蓋，且可人車通行，此有照片附於卷內足稽（見上訴卷第五五頁），該水溝既有加蓋，自應計入既有巷道寬度。
⑶原審法院於八十五年六月十三日前往現場勘驗，系爭房屋
頂埤路１－２５號屋前之路寬雖為四．二公尺，頂埤路１－２６號屋前之路寬雖為四．二五公尺，惟其測量係未將加蓋之水溝計入既有巷道之寬度所致，此有勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第四四至七八頁）； 鈞院 於八十六年十月二十四日再前往現場勘驗，其結果為：「⑴最後一排建物牆壁到對面水溝外緣五．五公尺；⑵第二排建物牆壁到對面水溝外緣是六公尺；⑶第一排建物牆壁到對面水溝外緣是四公尺，到現有巷道對面案外建物之滴水距離是六．七公尺。」有勘驗筆錄附卷足稽（見上訴卷第七七至八二頁），可見該既有巷道如將水溝之寬度計入道路之寬度，其寬度即超過五．一公尺以上，故嘉品公司於建築房屋時，已自中心線退讓達三公尺以上甚明。
⑷證人陳木樹、黃盛義、董阿幸在嘉義市調查站雖證稱：「
嘉品公司於興建滿築家別墅時，沒有從既有巷道退讓一公尺。」等語，惟查證人陳木樹等三人均無法明確指出原來既有巷道之中心線在那裡，亦無法說明原來嘉義市政府指定之建築線在那裡，其證言即無從採信。
⑸證人陳福川在嘉義市調查站雖亦證稱：「我懷疑四九五、
四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺。」、「以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺。」等語，查證人陳福川僅係「懷疑」或「判斷」，應係推測之詞，另證人陳福川於鈞院證稱：「既成巷道的現況地貌已經有變更，沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線建築的問題。」等語（見上更㈣卷第八七頁），惟查地籍圖上之巷道寬度均為四公尺，與其所指定之巷道，其寬度為四．二公尺至五．二公尺不等之現況（見建造執照內所附之照片），並不相符；再查，證人陳福川係該建物核發建造執照之承辦人員，如發現嘉品公司建築之建物，沒有從既有巷道中心線退讓三公尺，自應依據建築法第五十八條之規定，通知承造人、起造人、監造人勒令停工或修改，惟證人陳福川均未按此規定處理，可見證人陳福川之證述，並非實在。
⑹證人陳福川在建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄
內雖載稱：「⑴私設巷道三‧五公尺內高度檢討。⑵新建建物位置。⑶退件。」等語（見偵查卷第九八頁反面），惟據證人陳福川於上更㈣審證稱：「（問：你退件的理由有無提到建築線的問題？）沒有。」、「（問：退件理由有無提到地下室變作車道的問題？）沒有。」、「（問：你退件理由有寫私設巷道三‧五公尺內的高度檢討，意思為何？）他建築兩棟建物中之私設巷道的高度限度的問題，他變更理由的問題都很小，但實際和現況不符，這部份和既成巷道建築線問題無關。」（見上更㈣卷⒐⒋訊問筆錄）、「陽台有突出，他申請變更建物高度超過九米，要向後退縮，所以我才把他退件。新建建物的位置是他申請的基地要增加，表示建物位置有變更的可疑，退件是表示不符合法律。」等語（見上更㈡卷⒈訊問筆錄），故證人陳福川之退件理由既未提到建築線的問題，且與既成巷道建築線問題無關，故其簽註及證詞自不得作為被告有貪污等犯行之證據。
⑺又被告於嘉義市調查站訊問時稱：「嘉品公司於八十三年
三月三日向嘉義市政府申請變更設計。」云云（見偵查卷十五頁反面），係指陳福川已經核准之第四九三、四九四號建造執照，並非遭退件之第四九五、四九六號建造執照，至被告在原審所稱「變更設計退件案」，係本案進入司法程序，陳福川提出後，被告才知道有該退件案；又據嘉義市政府九十三年十二月三十一日府工建字第０９３０１２３１３１號函覆鈞院稱：「⑴本府工務局建管課於八十
二、八十三年間辦理建築執照審查係依地段分組（二人為一組）即建造執照、使用執照非同一人審查；⑵嘉品建造公司申領之四九五、四九六號建造變更設計案經審查而退件，該申請案件已由申請人領回。」，本件建造執照之審查由證人陳福川負責，使用執照之審查，由被告負責，因此嘉品公司於建造過程中是否按圖施工，被告並不瞭解，又證人陳福川對於四九五、四九六號建造執照聲請變更設計乙案，予以退件後，該案卷並未與原來之建造執照案卷併放，是被告接辦使用執照之審核時，並無法看到該退件之資料，業經證人陳福川於發回前在鈞院證稱：「退回的退件是由另外小姐保管。」等語（見上更㈣卷⒐⒋訊問筆錄）自明，此亦據嘉義市政府九十四年七月八日府工建字第０９４００３６４０８號函說明二之㈠稱：「嘉品公司申領（８２）四九五、四九六號建照變更設計案之退件資料，本府僅就核准案件存檔。」等語，足資證明。
⑻鈞院於八十八年八月九日囑託嘉義市地政事務所測量時僅
係測量現有建物距離竹圍子段７１８－１２號土地界址線之寬度，並非測量現有建物距離原有巷道中心線之寬度，其測量結果自不足作為嘉品公司建築房屋，未自原有巷道中心線退縮三公尺之依據。
⑼嘉品公司所興建之建物，是否距離原有巷道中心線不足三
公尺？有無依照核准之設計圖建築？自應先確定原有巷道之中心線及原來核准之設計圖，其指定之建築線在那裡，然後予以測量，始能判斷嘉品公司有無退縮三公尺，有無依照指定之建築線建築？詎公訴人均未舉證，顯未盡舉證之責，原審法院亦未調查，即認定嘉品公司沒有退縮三公尺，亦有應行調查之證據而未予調查者之違法。
⑽退步而言，縱令嘉品公司建築房屋，其建物距離巷道中心
線不足三公尺，惟查既成巷道寬度是否符合規定，並非核發使用執照所必須審核之項目，此觀之建築法第七十條第一項之規定甚明，且歷來各行政機關函文亦持相同之見解，況使用執照之核發，均有要求起造人（即業主）檢附無跨越或侵占土地之切結書，另外在建築中各階段均有監造人及承造人勘驗合格，予以蓋章證明，是縱令嘉品建設公司建築之建物，其距離巷道中心線不足三公尺，被告發給使用執照，仍無偽造文書、圖利他人之犯行。
②、關於嘉品公司將地下儲藏室變更為車庫使用部分：
⑴嘉品公司興建「滿築家別墅」，建造執照係由陳福川核發
，迄至該建物於八十三年四月五日竣工為止，被告從未到過工地，且被告原任職於嘉義市政府工務局工程隊技士，惟嘉義市政府於八十三年三月二日發布人事命令，將被告調往工務局建管課，並於同年四月九日承辦上開房屋使用執照之審查業務，是被告係調往建管課第一次承辦該案，對於嘉品公司是否按圖施工，自無法事先瞭解。
⑵證人黃盛義、陳福川雖證稱：「嘉品公司於取得建造執照
後，將地下室全部挖空。」等語，惟查嘉品公司於施工時，上訴人並未在工地現場，自無法得知嘉品公司有無將地下室全部挖空，作為車庫使用，難認被告事先知情。
⑶嘉品公司興建「滿築家別墅」，係於八十三年四月五日竣
工並於同年月九日向嘉義市政府工務局聲請使用執照，惟嘉品公司於聲請使用執照前，於八十三年三月二十三日僱請包工 黃志堅 將各戶之地下儲藏室予以隔間，然後將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空，此事實業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理 謝子龍 到庭證明屬實（見上更㈠卷⒑訊問筆錄）。另證人即承購戶 楊錦榮 、 蔡世彰 、 黃金清 亦到庭證稱：「地下室出入口曾封閉二次，於交屋前才打開。」等語（見上更㈠卷⒓訊問筆錄、⒊⒘訊問筆錄、上更㈡卷⒈⒏訊問筆錄），可見嘉品公司於申請使用執照前，已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，被告自無法獲知嘉品建設公司將地下室變更為車庫使用。另查，證人黃盛義於八十三年五月二十三日所拍攝之滿築家別墅地下停車場之出入口照片，係嘉品公司於取得使用執照後，再於同年月五日僱工將地下室出入口予以恢復，該照片不得作為被告前往現場勘驗之現況。
⑷證人即承購戶 柯和凱 在鈞院雖證稱：「我買Ｅ１７，……
我一向居住於此，我常下去地下室遊玩。」、「地下室只封閉一次。」等語（見上更㈠卷二第七六頁正、反面），惟證人柯和凱係購買Ｅ１７號房屋，係屬四九四號建造執照，並非地下室之住戶，且證人柯和凱遷入該房屋居住，應係嘉品公司交屋後，此時嘉品公司已將地下室打通，其證詞無法作為被告前往現場勘查時現況之認定；證人黃盛義、陳木樹、 陳木生 等人在鈞院復證稱「嘉品建設公司於聲請使用執照時，地下儲藏室並未隔間，地下室出入口並未封閉。」等語，惟其證詞與證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、黃金清、蔡世彰之證詞不同，仍非無疑。
⑸檢察官率同調查員張秀源於八十四年十月二十六日及原審
法院於八十五年一月十三日前往現場勘驗，雖發現每棟建物均建有車道通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用，惟均係嘉品公司於取得使用執照後，再將地下室出入口予以啟封，並將地下儲藏室之隔間，予以打開，作為車庫使用，不得作為被告核發使用執照時，有圖利嘉品公司之證據。
五、經查：本案被告被訴公務員登載不實文書罪及圖利罪，而被訴公務員登載不實文書罪部分，係指被告於八十三年四月廿八日，明知為不實事項，於其職務所制作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符，審查結果」欄打勾。又於「綜合審查：符合規定擬准發照」欄，蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載乙節。惟該審查項目之意義，於本案是否僅指嘉品公司有無將地下儲藏室變更為車庫使用部分？抑尚包括嘉品公司竣工房屋建築線，有無逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損？（即本案系爭建物距離巷道中心線是否不足三公尺？）。若包括後者，始有探究有無起訴意旨所稱「使嘉品公司多得約四十坪之土地建屋出售，依……當時當地之市價每坪為十五萬元計算，圖利嘉品公司共六百萬元。」情事之必要。茲就上開兩者皆予探究如下：
甲、被告是否「明知」嘉品公司竣工之系爭房屋（指四九五、四九六號建照部分）有超越指定建築線，而仍核發使用執照？
（一）查被告於八十年四月調至嘉義市政府工務局建管課服務，八十二年八月輪調至工程隊服務，八十五年一月輪調至土木課服務，於建管課期間辦理建築管理業務。有嘉義市政府九十四年七月五日府工建字第０９４００３６４０９號函附卷可稽（見上更㈤卷第一七八頁），是被告對核發使用執照之程序及應注意之事項，應所熟悉，合先敘明。
（二）而被告是否確切知悉嘉品公司之前有申請變更設計而被陳福川退回及其具體退回理由？經查：
①嘉義市政府工務局建管課於八十二、八十三年間辦理建築
執照審查係依地段分組（二人為一組），即建造執照、使用執照非同一人審查。另嘉品公司申請之四九五、四九六號建照變更設計案，經審查而退件，該申請案件已由申請人領回。該府僅就核准變更案件存檔，至於（四九五、四九六號建照變更設計案）退件理由、底稿留存，因該府二度搬遷，上開文件已銷毀等情，有嘉義市政府九十三年十二月三十一日府工建字第０９３０１２３１３１號函、九十四年七月八日府工建字第０９４００３６４０８號函附卷可稽（見上更㈤卷第一０三、一七九頁）。核與證人陳福川於原審證稱：「（問：當初建設公司申請建造執照之變更設計，後來經你審核後，簽具退件，嘉品公司之原始申請變更設計文件即圖樣等資料，現今在何處？）因為審查後，不准變更設計，予以退件。退件意思是將原申請資料全部退還給該公司，只留下掛號條。」等情（見原審卷第一０五頁）相符。足認被告從未見過嘉品公司申請之四
九五、四九六號原始申請變更設計文件無訛。②被告雖於原審供承：「我當初有審閱陳福川當初就變更設
計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討。而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。」（見原審卷第一一四頁），則縱認被告所述有審閱「陳福川當初就變更設計案退件理由」，係指陳福川在「建造執照變更設計審查表」綜合審查欄上所為之退件理由（見偵查卷第九八頁）乙事，惟其中一、私設巷道三．五公尺內高度檢討乙項，證人陳福川於本院上更四審證稱：「這部分和既成巷道建築線問題無關。」（見上更㈣卷第八五頁）。至於其中
二、新建建物位置乙項，是何涵義？並不具體明確，惟證人陳福川於本院上更四審亦證稱：「（問：你退件的理由有無提到建築線的問題？）沒有。」（見上更㈣卷第八五頁）。仍無法證明被告明知嘉品公司申請之四九五、四九六號不准變更設計案退件之理由。
③至有關嗣嘉品公司申請使用執照時，仍以相同理由申請變
更設計，有各該申請書影本可稽（見偵查卷第六四、六五、九九、一００頁），即被告於調查站詢問時亦自承嘉品公司於八十三年三月三日向嘉義市政府申請變更設計云云（見偵查卷第十五頁反面）。經查：
⑴嘉品公司前後兩次申請使用執照變更設計，理由非相同
，第一次係以基地面積增加為由（Ｂ棟由８４４．９４㎡增加為８５４㎡，Ｆ棟由８２０．７１㎡增加為８５３㎡），且Ｂ棟總樓地板面積及工程造價「增加」（見偵查卷第九九、一００頁），而第二次係以Ｂ棟及Ｆ棟總樓地板面積及工程造價「減少」為由而申請（見偵查卷第六四、六五頁）。其理由並不相同。
⑵被告於調查站詢問所稱情況，係指陳福川已經核准之第
四九三、四九四號建造執照變更設計案，並非遭退件之第四九五、四九六號建造執照變更設計案，此對照陳福川於調查站詢問所稱情況即可了然（見偵查卷第十九頁背面）。再參以證人乙○○即被告當時之課長於本院審理時證稱：「（問：建造執照、使用執照，是同一人發放？）不是。是由二人承辦。」、「（問：廠商、建築師要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員是否知道之前有退件？）除非找原承辦人員，或調原來之號碼，否則新的承辦員不知道有退件情事。」、「退件案件是由承辦員自行決行，如有退件，我亦不知情。退件後由掛號小姐保管，附件由申請人或委託人領回，所附之物品全部由申請人領回，掛號單撕下號碼，申請書、審查表留下。承辦員簽退件部分用簡便行文表註明退件原因，簡便行文表有三聯，一聯存放掛號小姐處，一聯可能是主辦人員拿走，一聯由申請人拿走。退件案件與核准案件不會一起歸檔。」（見本院⒏審判筆錄第七、五頁）等語，職是，尚難認被告知悉嘉品公司前有申請變更設計而被陳福川退件暨退件之書面意見等情。再者，依證人乙○○上開所稱，要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員除非找原承辦人員，或調原來之號碼，否則不知有退件等情，顯見被告除非建照承辦人主動告知，否則，依市政府之處理退件流程，被告於處理使用執照申請時，並無法依卷內資料得知該建案曾申請變更遭退件之情形。況查，證人陳福川固於本院上更二審時稱：「我退件後，他（被告）發現有問題要會我。」等語，惟經詳閱該卷，證人陳福川先是供稱：「……是否有超越建築線，建築有否依照建造執照去建築，應由核發使用執照的人去審核，如果發使用執照的人發現建造與原設計圖不符，應退還給我，我才依據建築法去辦理。……（問：你發現有問題為何不依建築法辦理？）我退件後，他發現有問題要會我，我假如有簽可以核發，我就要負責。」等語（見上更㈡卷第七六頁反面、七七頁），故依陳福川之上開供述，可認其上開所言應係推測之詞，蓋其所陳前題乃基於被告明知該建案有問題之前提，否則，如被告並不知變更設計被退件乙事，又認為該建案沒有不符建築法規情事，則其准予核發使用執照，自無不當。
⑶綜上，被告並未明確知悉嘉品公司前有申請變更設計而被
陳福川以建物超越指定建築線（即建造執照之建築基地與新建建物位置現況不符）為由加以退回。而陳福川亦從未向被告提及退件之情事，是被告就既成巷道之寬度是否符合規定，親至現場實地丈量為實質審查後，本於自己之確信見解認為符合規定而核發使用執照，自無違法之可言。至於嘉品公司於申請核發使用執照時，合併第二次申請使用執照變更設計，由於第二次申請使用執照變更設計之理由，非有關基地面積變更之問題，已如前述，且因總樓地板面積之變更未逾十五平方公尺，故依嘉義市政府之規定合併由被告辦理，有該府九十四年七月八日府工建字第０９４００３６４０８號函附卷可稽（見上更㈤卷第一七九頁），應與本件之爭執無關，併此敘明。
（四）被告就既成巷道之寬度是否符合規定，親至現場實地丈量為實質審查後，認為符合規定而核發使用執照，有無違法？經查：
①嘉品公司所建築上開房屋之「建築線」，在「既有巷道中
心線」未釘有界樁之情形下，如何確定已退讓三公尺寬度？被告於本院上更四審供稱：「建築線」是在地籍圖上確定，但不能確定地界線，且地籍圖的線道都是四米不是五米。本件最主要的關鍵在核發建照的時候在指定「建築線」時沒有標示對面水溝的位置，以及水溝到建築線的距離，因為一開工整個現場會破壞掉，事後沒有辦法丈量。
本件只有圖上建築線，現場並沒有「建築線」的釘樁。（問：一般既有巷道的建照要如何處理？）建造執照承辦人要會同建築師、承造人到現場測量建築線然後釘樁確定建築線，核發使用執照的人對於現有巷道只是大約丈量一下，因為無法確定中心線在那裡。（問：嘉品公司為何沒有退縮到合法的建築線？）不知道，但依現行所有圖面嘉品公司所建築的「滿築家別墅」現有巷道的退縮地都有扣除，也就是說圖面上他都退到離巷道中心線三公尺，如果有辦法確定他退縮不足，不足的地方還是要拆掉等語（見上更㈣卷一第一四０頁）。嗣經本院上更四審以「依規定巷道必需預留六米寬，以巷道中心線為界，每邊必需退至三公尺為建築線，則巷道中心線又如何確定？於建築前要不要釘樁？如要釘樁，由何人執行？如勿庸釘樁，則核發使用執照時，又如何確定建築物確已退至巷道中心線三公尺後？」等事由，函詢台南巿政府工務局，該局於九十二年八月十二日以南巿工使字第0000000000－0號函稱：申請建築時，基地面臨現有巷道得申請指定建築線，其邊界應以核定建築線為主。巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線，但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。……現有巷道依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線等語（見上更㈣卷二第四、五頁）。參以證人陳福川於本院上更四審到庭證稱：（問：本件既有巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分都要提出一些證據，然後再由市政府工務局去判定。（問：本件建築物旁邊是否有排水溝？）是的，至於水溝如果是私地是否可以做為該既成巷道的一部分，須要申請人提出佐證資料再做判定。（問：如果現在到現場是否可以指出既成巷道的中心線及建築線？）既成巷道的現況地貌已經有變更，沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線建築的問題。如果是自己用丈量的方式去指出建築線的話，是先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準等語（見上更㈣卷一第八六至八七頁）。又本件既成巷道於開工建築後已變更原狀，其原有之中心線已不明等情，亦經本院上更四審調閱本院八十七年度上易字第九五四號被告許文仁詐欺案【按該案係系爭房屋承購戶事後以建商許文仁「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴卷，業經本院判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定】查證明確（見該卷第一審卷第八四至九五頁附之照片十四張），是以本件申請人於申請建築線時既未於現場標示既成巷道中心點位置，自應以指示圖為測量之依據甚明。
②據此，嘉品公司所建築上開系爭房屋，其「建築線」距離
「既有巷道中心線」，已達三公尺寬度，以中心線兩側各退讓三公尺，應已有六公尺寬，符合法定巷道應有寬度：本件嘉品公司於八十二年間，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號四筆土地興建「滿築家別墅」廿七戶，其前面原有巷道寬度，依申請建照時所附圖示及照片所示，分別為四‧七公尺、四‧二公尺、五‧二公尺，有建照卷內所附圖示及照片二幀在案足憑（見外放四九三、四九四號建照卷第一頁─本院上更㈢卷第三五九至三六０頁所附照片影本二紙及同卷第三五二至三五七頁）。且經時任嘉義市政府工務局技士陳福川在本件嘉品公司建築線指定申請書上批示「自巷道中心線各退三公尺」，並由陳福川於申請書上署名在案，有本件系爭房屋建築線指定申請書乙份在卷可稽（見上更㈢卷第三五二至三五七頁─印自嘉義市政府本件建照申請原本）。即使以申請建照時所測得該既有巷道最小寬度四‧二公尺來計算，本件其「道路中心線」位置，應係在二‧一公尺處。依臺灣省建築管理規則第五條規定，面臨現有巷道之基地，其建築線指定，巷道長度超過八十公尺以上者，「兩旁應均等退讓」，以合計達到六公尺寬度邊界線作為建築線。依上所述，本件嘉品公司如自「既有巷道中心線」位置起算，退縮至三公尺處建築，即符合法定六公尺巷道寬度。是嘉品公司於原有二‧一公尺，僅須再退縮０‧九公尺，即有三公尺寬。依此推算，本件系爭房屋興建時巷道寬度如存有五‧一公尺以上，即可證明嘉品公司確已於建築時，在原有二‧一公尺寬度，再退縮０‧九公尺，合計為自中心線起至嘉品公司建築線有三公尺寬度，應符合規定。又現有巷道如依法令須有寬度六公尺，始可做為建築線。此一規定，應於現有巷道「中心線」，向道路兩旁均等退讓各計算三公尺，此觀乎上揭台南巿政府函文及台灣省建築管理規則第五條規定自明。若由先行興建者，於現有巷道寬度，向興建房屋一旁退足六公尺，即全部不足六公尺部分，均由先行興建者負擔，要有未妥。
本件告訴人係以現有巷道寬度不足六公尺，應由先行興建之嘉品公司，於興建系爭房屋時，應一次退足，使現有寬度合乎六公尺寬法定規定云云。顯未考量依上揭建築管理規則第五條規定，道路中心線兩側土地所有人，應均等退讓，盡相同責任，如僅責成先行興建土地之所有人，負擔未來巷道全部應有寬度，則顯非妥適，亦屬不公，自不待言。
③又計算既成巷道寬度，水溝加蓋部分，究可否計入？：查
水溝加蓋，如可人車通行者，可計入既成巷道寬度，分別有嘉義縣政府、嘉義市政府、台南縣政府、台灣省政府建設廳函釋在案，有嘉義縣政府七十年六月十三日七０府建管字第０四一五三一號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函、台南縣政府八十六年十一月四日八十六府工建字第一八七八二三號函、台灣省政府建設廳七十年五月三十日七十建四字第二七二二七號函各乙份在卷可稽（見上更㈢卷第三一四、三一五、三一七、三一九頁）。就水溝加蓋部分，可否計入現有巷道寬度，高雄市政府工務局更於八十二年七月編有「建築管理法令彙編」，依該彙編所列建築管理規則第十二條規定：現有巷道寬度計算標準為「水溝加蓋後可人車通行者，得視為無排水溝情形，以兩旁建築物之外圍牆間最小淨距離為準」等語（見上更㈢卷第三一六頁）。本件係於八十三年四月間核發使用執照，將水溝加蓋，可供人車通行，計入現有巷道寬度，不惟與核發時嘉義縣政府實務作法相符，也與同一時期，建築地點同屬市區之高雄市政府工務局所據以認定之標準相符。由此可見，本件核發使用執照時，水溝加蓋，可供人車通行者，予以計入既成巷道，要與一般認定標準相符。即使本件至八十六年時，再向嘉義市政府、台南縣政府函詢，亦做相同認定，有前揭函釋可憑。在在證明將水溝加蓋可供人車通行，列為本件現有巷道計算，於法無違。以此論之，嘉品公司其對面鄰居土地所有人，依嘉義市政府於八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函釋，日後興建時，僅須依現有道路中心線再退讓０‧九公尺，即可作為其日後建屋建築線，無損於其權益。又證人即嘉義市政府工管課主辦人員吳泰豐，於八十六年十月廿一日，在本院更一審程序證稱：水溝加蓋可以人車通行，應視同道路等語（見上更㈠卷一第六八頁），另證人乙○○於本審審理時亦證稱「水溝加蓋部分可計算在既成巷道之寬度內」等語（見本院九十五年八月二十四日筆錄）。益證水溝加蓋可供人車通行，列為既有巷道範圍，係嘉義市政府辦理指定建築線標準時之認定原則。準此以言，本件嘉品公司所建房屋對面鄰居土地所有人，日後興建房屋，自可依此規定，將水溝加蓋部分，均列入現有巷道寬度，自無任何損失可言。又嘉品公司所興建房屋，其面臨既成巷道水溝均有加蓋，且可人車通行，有照片二紙附卷足稽（見上訴卷第五五頁），並經本院上更四審調閱嘉義地方法院八十六年度易字第一七五八號被告許文仁涉嫌詐欺案件卷內所附照片八張查明無訛（見該卷第九十至九三頁），故本件巷道旁已加蓋之水溝自應計入既有巷道寬度至明。
④至原審於八十五年六月十三日前往現場勘驗，系爭房屋頂
埤路一之廿五號屋前路寬為四‧二公尺，頂埤路一之廿六號屋前路寬為四‧二五公尺。惟此一測量係未將加蓋水溝計入既有巷道寬度所致，此有勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第六四至六七頁）。本院更一審程序於八十六年十月廿四日，再前往現場勘驗，其結果為：⑴最後一排建物牆壁到對面水溝外緣五‧五公尺。⑵第二排建物牆壁，到對面水溝外緣是六公尺。⑶第一排建物牆壁到對面水溝外緣是四公尺，到現有巷道對面案外建物滴水距離是六‧七公尺，有刑事勘驗筆錄附卷足稽（見上更㈠卷一第七七頁），所測得巷道寬度均超出五‧一公尺，可見該既有巷道如將水溝寬度計入道路寬度，其寬度即超過五‧一公尺以上。依前所論，足見嘉品公司於建築本案房屋時，已自中心線退讓達三公尺以上，至為明顯。又證人陳木樹、黃盛義、董阿幸在嘉義市調查站雖均指稱：嘉品公司於興建滿築家別墅時，未自既有巷道退讓一公尺云云（見偵查卷第五至
十二、二三至二五頁）。惟查證人陳木樹等三人均無法明確指出，本件原來既有巷道中心線究竟在何處？更無法說明原來嘉義市政府現場指定建築線在何處？則證人陳木樹渠等三人在調查站所稱：嘉品公司建築房屋，未自既有巷道退讓一公尺云云，顯非可取。至證人陳福川在嘉義市調查站雖亦稱：我懷疑四九五號、四九六號建造建物，自巷道中心線退讓不足三公尺，以「肉眼」判斷該建物距離巷道中心線，顯然不足三公尺云云，亦不足採信。反之，本件依興建時申請建照所留存資料顯示，系爭本案房屋基地前巷道寬度，現確已達五‧一公尺以上，詳如前述，是本件現有五‧一公尺寬度，距六公尺應有寬度，所不足０‧九公尺，應由對面土地所有人日後興建時，與嘉品公司均等退讓０‧九公尺，殊難謂不足六公尺，係因嘉品公司退讓建築線不足所致。
⑤況證人陳福川於偵查中自始無法指出，本件原有既成巷道
中心線及指定建築線應在何處？則證人陳福川證稱：該建物距離巷道中心線不足三公尺云云，顯屬無據。又證人陳福川係當時該建物核發建照承辦人，倘若當時已發現嘉品公司建築建物，未自既有巷道中心線退讓三公尺，理應依建築法第五十八條規定，通知承造人、起造人、監造人勒令停工或修改。參以其於上更四審調查時到庭證稱：（問：本件建造執照申請建築線是否你去指定的？）是的。（問：是否寫說由巷道中心線退三公尺作為建築線？）是的。（問：你們這樣寫以後，有無去現場測量？）我們去指定時巷道地籍圖已經有劃形狀了，而且另外有編地號，我們有告訴他要建築時要先鑑界，測量人員去測量時我們沒有去等語（見上更㈣卷一第八四、八五頁），足見陳福川並未至現界標示巷道之中心點。按證人陳福川既未按上開規定處理，嗣後又作證指稱其懷疑或判斷退縮不足，是證人陳福川證述不無迴避己責之嫌，要非實在。至證人陳福川在建造執照變更設計審查表，綜合審查意見欄簽註三項意見：⑴私設巷道三‧五公尺內高度檢討。⑵新建建物位置。⑶退件云云（見偵查卷第九八頁反面）。惟其意義為何？據證人陳福川在本院上更二審供稱：陽台有突出，嘉品公司申請變更建物高度超過九公尺，要向後退縮，故伊始將嘉品公司案件退件。新建建物位置係嘉品公司申請的基地要增加，表示建物位置有變更的可疑，故伊退件乃表示嘉品公司不符合法律云云（見上更㈡卷第七七頁反面末一行至第七八頁一至二行）。然依證人陳福川簽註意見，尚無法瞭解嘉品公司所建本案建築物，究竟是否已自既有巷道中心線退縮三公尺，且從其證詞，更無法判斷嘉品公司，係違反何種法律而遭退件，其簽註及證詞，應不足作為不利被告犯行認定。何況當時嘉義巿政府文書作業上係採分開管理之方式，亦即退件之文件與申請建造之原始資料係屬不同之人保管等情，有如前述，且業據被告 陳明 在卷（見上更㈣卷一第六九頁、卷二第八二頁），並經證人陳福川、乙○○到庭結證屬實。
⑥又本件於本院上更二審時，固曾於八十八年八月九日囑託
嘉義市地政事務所到場測量，但僅係測量現有建物距竹圍子段七一八之十二號土地界址線寬度（見上更㈡卷二第一二三至一二六頁），非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案系爭房屋時，未自原有巷道中心線退縮三公尺依據。又嘉品公司所興建本件建物，是否距原有巷道中心線不足三公尺，有無依照核准設計圖建築，自應先確定原有巷道中心線及原來核准設計圖，所指定建築線在何處？然後予以測量，始能判斷嘉品公司有無退縮三公尺？有無依照指定建築線建築？苟未有該等前提要件，即認定嘉品公司沒有退縮三公尺，即非有據。而證人陳福川自始無法指出本案建物之指定建築線究在何處？則本件建物依建築線即可測出其建築位置有無正確云云，尚有誤會。
⑦退步而言，縱令嘉品公司建築房屋，其建物距離巷道中心
線不足三公尺。惟查既成巷道寬度是否符合規定，非核發使用執照所必須審核項目，此觀乎建築法第七十條第一項規定自明。即台南縣政府八十六年十一月四日八十五府工建第一八七八二三號函、台南市政府八十六年十一月六日八六南市工建字第一三二一四九號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函，各該縣市政府亦均持相同見解，有上揭縣市政府函釋在卷可佐（見上更㈢卷第三一七至三二一頁）。查本件既有巷道寬度，既非核發使用執照所應審核項目，則縱令嘉品公司建築建物，其距離巷道中心線不足三公尺，被告即發給嘉品公司使用執照，亦無偽造文書及圖利他人犯行可言。前開嘉義縣政府函文說明二及三固分別載稱：……至於建築線距離現有巷道中心線之寬度，依台灣省建築管理規則第五條訂有指定建築線之退讓原則，並依同規則第廿八條規定於施工勘驗時檢查，……於辦理使用執照時，雖無明訂但亦應一併檢視，以免發生錯誤等語，惟同函文說明六亦載稱：現有巷道因各地情況不同，涉及實質認定，應先確認現有巷道中心後始能據以確定退縮後建築線是否正確等語（見上更㈢卷第三一七頁反面），惟本件建築於申請時，原承辦人即證人陳福川既未標示現有巷道中心點（或標示不明）有如前述，則於核發使用執照時，在既有巷道之現狀已改變（見卷附之嘉義巿政府建築執照檔案及使用執照文件檔案卷內之現場照片），又如何要求後手之被告依不明之中心點測量、檢視？何況嘉品公司所建築本件建物，如前所述，距離巷道中心線既已退縮三公尺，且被告於審查使用執照期間亦有到現場丈量，自新建房屋牆角丈量起，至巷道外緣排水溝止均有五‧一公尺等情，亦經被告供述在卷（見偵查卷第十六頁）。辜不論既成巷道寬度，是否屬核發使用執照所應審核項目。但被告既在未有標示巷道中心點之情況下，到場丈量結果，本於自己確信之見解認為符合圖樣規定，則被告於其職務所掌使用執照審查表審查項目「竣工建築物與核准圖樣為相符審查之結果欄」打勾，並於綜合審查：「符合規定擬准發照欄內蓋其職務章」認與原核准圖樣相符，呈由建管課長乙○○核章後，發給嘉品公司建物使用執照，自無偽造文書及圖利之可言。
⑧另證人陳福川於本院上更四審到庭證稱：（問：本件既有
巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝，還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分，都要提出一些證據，然後再由市政府工務局去判定。（問：本件建築物旁邊是否有排水溝？）是的，至於水溝如果是私地是否可以做為該既成巷道的一部分，須要申請人提出佐證資料再做判定。（問：如果現在到現場是否可以指出既成巷道的中心線及建築線？）既成巷道的現況地貌已經有變更沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線。若是自己用丈量的方式去指出建築線的話，是先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準等語（見上更㈣卷一第八
六、八七頁）。再參酌前開台南巿政府工務局九十二年八月十二日以南巿工使字第0000000000－0號函釋「現有巷道點依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線」（見上更㈣卷二第四、五頁）及嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函示說明六：「現有巷道因各地情況不同，涉及實質認定，應先確認現有巷道中心後始能據以確定退縮後建築線是否正確。」等語（見上更㈢卷第三一七頁反面），足認被告在前手未標示有巷道中心點位置之情況下，只能依據地籍圖為憑據以測量，而其到場丈量結果符合圖樣規定，進而據以核發使用執照，應無不合。且被告既係依地籍圖而為測量，並信賴證人陳福川建造執照之核發，其縱至現場勘查，亦難察覺該建物之位置與原設計圖有異。
乙、被告是否「明知」嘉品公司將地下儲藏室變更為車庫使用？
（一）嘉品公司興建「滿築家別墅」，係於八十三年四月五日竣工，並於八十三年四月九日向嘉義市政府工務局申請使用執照。惟嘉品公司申請使用執照前，於八十三年三月廿三日，僱請包工黃志堅將各戶地下儲藏室，予以隔間。並於八十三年三月廿八日或廿九日完工。然後在被告前往勘查前，將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空，此事實業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理謝子龍到庭證明屬實（見上更㈠卷一第六八頁）。另承購戶楊錦榮、蔡世彰、黃金清到庭證稱：地下室出入口曾封閉二次，於交屋前始打開等語（見上更㈠卷一第一九五頁、上更㈠卷二第七五頁反面、上更㈡卷一第五八頁反面、五九頁）。準此，嘉品公司於申請使用執照前，既已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，於被告前往現場勘查時，自無法獲知嘉品公司將地下室變更為車庫使用。又嘉品公司興建「滿築家別墅」建照，係由陳福川核發，迄八十三年四月五日竣工止，本件建築個案並非被告之職務職掌範圍，被告從未到過工地，且被告係於八十三年四月九日始接辦本案使用執照之核發兼設計之變更審查，而建物亦已完工，故於八十三年四月九日前，對於嘉品公司建築過程中是否按圖施工，自無從事先瞭解，申言之，被告自無法得知嘉品公司建造過程中有無將地下室全部挖空，作為車庫使用，更難認被告就嘉品公司違法開挖地下室作為停車場一節已事先知情。
（二）嗣經本院上更四審調閱系爭房屋承購戶事後以建商許文仁就「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴全卷（業經本院以八十七年度上易字第九五四號判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定），該案被告許文仁於二審中供稱：我們有向客戶講如使用執照拿到後，地下建停車場，供停車，地下室是貯藏室，我們增建行車道後就可停車了。……我們建二七戶，由地下車道進出的是十九戶，因建管課不准才改成貯藏室，又我們取得建照後有跟客戶講如以後取得使用執照後會增建車道，讓貯藏室可以停車等語（見該案原審卷第二十、三三頁）。於原審審理時亦供稱：我們一開始申請是做貯藏室沒錯，在取得使用執照後搭建車道部份讓貯藏室才變為車位，是用車庫申請才改為貯藏室，是建築技術規則不符才改的。……（問：車子如何進去？）增建車道，等拿到使用執照再從原來車道打開進去，客戶都同意，……原先車道這邊都是車庫，完全沒有使用空間，等使用執照拿到，這部分打通不另收費，另補車道給客戶。……車道在八十三年封過一次，八十五年封過一次等語（見該案偵查卷第三四、五八頁反面、五九、一五一頁）。證人 黃于娟 【現場銷售人員即建商所委託之漢諾廣告公司銷售人員】到庭證稱：（貯藏室部分）等使用執照下來才打通的，檢查是封起來的等語（見該案原審卷第七三頁）；證人即承購戶之一蔡世彰亦證稱：如果沒有停車位就不會買，錢貸款有期限，我有通知銀行先不要撥款給公司，覺得進出路太窄、地下室為什麼封起來、將出入口（地下室）全部封起來。（問：蓋的過程中就封起來？）我以為他們是應付巿政府檢驗，不是沒有經過核准，封起來就沒有打開，車子就沒地方放……等語（見該案原審卷第一三四頁）。足見被告所辯其核發使用執照時，系爭房屋尚未將原申請之地下儲藏室變更為車庫使用乙節非虛。況且該案告訴代理人 嚴庚辰 律師於偵查中亦到庭陳稱：（問：在核發執照時確係儲藏室，難道客戶不知道？）客戶不知何時發使用執照，不知真正的結果等語（見偵查卷第五二、五三頁）。而該案告訴人王春萌等十七人於八十六年四月廿三日所遞告訴補充理由狀亦載明：告訴人當時向被告所購買之標的係人車分道之地下停車空間，然被告所交付者竟係貯藏室。……房屋興建過程中，關於地下室被告自始即已將各戶地下室打通並預留六米通路以供車輛通行之用，且用『磚牆』於各戶隔間……等語（見同卷第八五頁反面、八六頁）。再參以建設公司與承購戶間就該案於八十六年一月十四日簽立之協議書第一項：甲方（承購戶即告訴人）茲擁有座落嘉義巿西區下埤里００號房屋乙棟，今為因應政府機關檢查，茲同意嘉品公司代為施工地下室車庫及車道部分阻隔工程的進行，待政府機關檢查完成，立刻恢復交屋時車庫之使用現狀等語（見該案偵查卷第五四、七二頁）。及該案曾委託中華徵信所企業股份有限公司估價每個車位價值若干，報告書內附八十六年四月間之地下室照片四張，其中各戶均有磚牆隔間、聯外通道封閉等情（證物外放於該案卷宗）。足見建商於申請使用執照核可前並未打通各戶之地下室甚明，且依其事後為應付巿政府之稽查亦曾於上開八十六年一月間再行阻隔等情，可知其地下室阻隔、拆建之工程並非浩大，自不得因事後檢察官於八十四年十月廿六日，及原審於八十五年一月十三日前往現場勘驗，均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用之情形，即謂被告於八十三年四月廿日前往現場查勘核發使用執照時亦為相同之現狀，況一般建商為因應政府機關檢查，於使用執照核發後，再行增建、改建之情形不少。是證人 郭文凱 於本院更一審所為「八十三年三月底、四月初看過，並未有砌牆情形。」之證詞（見上更㈠卷二第七五頁反面），核與上開證據不符，不足採取。
（三）雖本院上更一審於八十六年十月二十四日至現場勘驗時，認：「二、現有巷道進入系爭建物地下室之車道已封密，無法出入。每間地下室已砌牆，已無法為車輛出入停放。
三、在其中一間建物地下室觀察，並未看到砌好牆壁後打掉痕跡」等情，有該勘驗筆錄在卷可按（見上更㈠卷一第七七頁反面），且證人黃盛義於本院上更一審證稱：「在施工時，把基地百分之百挖開，而在核發使用執照之前並未將地下室圍起來，是在八十六年間因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來。」、「我於八十三年四月四日前後有到地下室看，當時並無隔間，它們是八十六年一月間才運磚塊到現土地，中間並無封閉。」等語（見上更㈠卷一第六九、一三九頁反面）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹證稱：系爭車道是今（八十六）年才封閉，當時車子可以下地下室，在市政府前來拆頂棚時，他們才來封閉，只有封閉一次，是今年才封閉；證人即亦住於該建物對面之陳木生亦證稱：車道及地下室係今年才封閉，以前並未有地下室開啟之事各等語（均見上更㈠卷一第七六至八一頁）；復據證人即購買該建物之住戶柯和凱於本院上更一審八十七年三月十七日調查時證稱：「我買Ｅ１７……我一向居此，我常下去地下室遊玩。我知道的是只封閉這一次，係離今十四個月前封閉，黃金清在建商處工作，所以所言不客觀。」、「剛推出建案時即買，而建造過程，我常去看，我是在交屋後的第二天即遷入。」，而證人黃金清於同日調查時亦證以：「有在建商處工作。
」等語（見上更㈠卷二第七六頁正、反面）。但查：
①嘉品公司既然與購屋客戶約定會建地下停車場供停車，每
戶有車庫，則自然必須建通往地下停車場之車道，且依建物結構，勢必須預留車道空間，但另一方面，於八十三年四月間在申請核發使用執照之際，為接受市政府工務局之檢查，恐檢查不合格，故勢必須將車道之出入口加以封閉，及將地下室停車場加以隔間偽裝成每戶均有儲藏室，迨檢查通過後，再將車道出入口打通及將地下室隔間拆除，以備交屋，如此始合常情常理。嗣後於八十六年間，既遭人檢舉，則勢必須二度將車道之出入口加以封閉，及將地下室停車場加以隔間偽裝成每戶均有儲藏室，迨複檢通過後，再伺機將車道出入口打通及將地下室隔間拆除。因此，比較證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、蔡世彰、黃金清上開證述，與證人黃盛義、陳木樹、陳木生、柯和凱上開證述，認為以證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、蔡世彰、黃金清等人之證述較為可採。
②至於本院上更一審於八十六年十月二十四日至現場勘驗時
，雖認：「三、在其中一間建物地下室觀察，並未看到砌好牆壁後打掉痕跡」等情，惟嘉品公司既迨檢查通過後，再將車道出入口打通及將地下室隔間拆除，以備交屋，則勢必將牆壁隔間拆除痕跡加以整修粉刷使之完好如新，俾交屋時不受購屋客戶挑剔及刁難，是本院上更一審之勘驗筆錄，仍不足為不利被告之認定。
（四）雖證人黃盛義於本院前審證稱：「在施工時，是把基地百分之百挖開，而在核發使用執照前並未將地下室圍起來．．．是在八十六年二月十二日，因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來」，「我在八十三年四月四日前後有到地下室觀看，當時並無隔間．．．他們是八十六年一月二十六運磚塊到工地，中間並無封閉」等語（見本院上更(一)卷第一宗第六十九頁、一三九頁背面）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹及住於該建物對面之陳木生亦證稱：前開車道是八十六年間才第一次封閉，八十三年五月間，未曾封閉後再打開（見本院上更(一)卷第八十一頁正背面）；證人即購買該建物之住戶柯和凱於本院前審八十七年三月十七日調查時亦證稱：「我買Ｅ十七．．．我一向居此，我常下去地下室遊玩。我知道的是只封閉這一次，係離今十四個月前封閉，另黃金清在建商處工作，所以所言不客觀」、「係剛推出建案時即買，而建造過程，我常去看，我是在交屋後的第二天即遷入」等語（見本院上更(一)卷第二宗第七十六頁正、背面），經核非惟與負責興建系爭建物之嘉品公司副總經理謝子龍及包工黃志堅於本院前審審理時均證稱車道於勘查前之八十三年三月二十三日即已封閉等語之情節不符（見本上更(一)卷第一宗第六十八頁筆錄），且與證人即承購戶楊錦榮證稱「此出口一共被封閉二次，第一次是八十三年三、四、五月左右封閉，而在交屋前才打開，後來市府稱係違規使用才又封閉地下室與外面車道」等語（見本院上更(一)卷第一宗第一九五頁筆錄）、證人即承購戶黃金清證稱「我在八十三年三月、四月時去現場時，地下室之入口有封閉．．．一共封閉二次」等語（見本院上更(一)卷第二宗第七十五頁反面筆錄）及證人即承購戶蔡世彰證稱「在建造時入地下室的出入口封起來，八十五、六年間才打通地下室」等語（見本院上更(二)卷第一宗第五十八頁反面筆錄）之情節岐異，是本院審酌一般建商所建建物如未依核可之建造執照興建，衡情於申請核發使用執照時，勢將與建造執照不符部分予以掩飾及隱藏，以期順利取得使用執照，始符情理，本件建商所建系爭建物既未依核可之建照執照興建儲藏室，而改建地下室停車場及車道出入口，則其於申請核發使用執照時，自當將車道出入口等不符合部分予以封閉，以期順利取得使用執照，並於取得使用執照後再行恢復以交屋等情，認應以證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、蔡世彰及黃金清等人上開供述為可採，其餘與此不符部分為不足採，併此敘明。
（五）另證人即承辦「滿築家別墅」建造審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川在法務部調查局嘉義市調查站詢問時證稱：「（問：嘉品公司向貴府申請建造執照，所核准之案號如何？）本府所核准之建造執照號碼為八十二年五月十二日（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號共四張執照」，「（問：嘉品公司申請四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在該申請案之『建造執照變更設計審查表』上綜合審查意見欄內註記：『一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。』，「（問：你在審查前述變更設計案件前有無到現場查看？為何到建地現場查看？）有的，我曾聽聞該建築案件有士地糾紛，為慎重計，我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符」，「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九四、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有連道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」等語（見偵查卷第十九頁至二十頁背面）；嗣於偵查中復結證：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便以後依變更後的設計圖才能申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物，要向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖，地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但是我不知為何能取得使用執照」等語（見偵查卷第一六四頁背面、一六五頁）；又於原審供證：「．．．我去勘查時，除了地下室挖空外，尚築有車道，這已與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過．．．當時我是掌管建造執照以及建造執照變更設計申請案之審查工作」（見原審卷第九十頁背面至九十一頁）；於本院前審再證以：「．．．原申請時只是普通販厝，每間有地下室，但各間地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用．．．是申請要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件．．．另我有以地下室與建造執照不同而退件」、「．．．本件他們八十三年二月二十一日申請（變更），我於八十三年三月二十一日去現場看時，看到地下室問題，才予以退件」、「．．．當時站在車道上即看到車道高出地平面，有照片可憑」、「核發使用執照需去（現場）丈量，核發使用執照前，於申請變更設計時，我去現場看，覺得不符合即予退件」等語（見本院更(一)審卷第一宗第三十一頁正背面、第二宗第二十七頁正背面），惟查：證人即案發時擔任嘉義市政府建管課課長職務之乙○○於本院九十五年八月二十四日審理時業已證稱「承辦人員如有退件之情形時，我不知情」、「建造執照及使用執照不是同一人承辦，而係由二人承辦，是為了防此流弊而設」、「（問：廠商、建築師要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員是否知道之前有退件？）答：除非找原來承辦人員，或調原來之號碼，否則新的承辦員不知道有退件情事」等語綦詳，是證人陳福川於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第二點註記：「新建建物位置」之意，縱係指新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，致與該地下室原無車道之設計不符，且建商建築後始申請變更將房子前移等情事，惟未必即為被告所知悉，且被告亦未必確有向陳福川本人詢問詳情之情事，是自難據此而謂被告就退件之情事有所知悉，是證人陳福川上開供述，自不足資為被告不利之依據，併此敘明。
（六）又本件檢察官率同調查員張秀源於八十四年十月廿六日，及原審於八十五年一月十三日前往現場勘驗，雖均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用等情。惟所有違法開挖地下室作為停車場事宜，均係嘉品公司於取得使用執照後，始將地下室出入口予以啟封，並將地下儲藏室隔間，予以打開，作為車庫使用俾供交屋，要不得執此即認被告核發使用執照時，已事先知悉而有圖利嘉品公司犯行。同理，證人黃盛義於八十三年五月廿二日所拍攝本件嘉品公司所建「滿築家別墅」地下停車場出入口照片，係嘉品公司於八十三年五月三日取得使用執照後，於八十三年五月五日，僱工將地下室出入口恢復所拍，該照片自不得作為被告前往現場勘驗時之現況至明。
（七）綜上，被告於核發使用執照到場審核時，嘉品公司既未將各戶地下室打通變為車庫使用，自無偽造文書及圖利嘉品公司犯行可言。
六、綜上所述，被告承辦本件嘉品公司所建房屋之使用執照核發，在前手未就既成巷道中心點予以標示之情形下，既已依規定在地籍圖示之既有巷道四‧二公尺中心線退讓０‧九公尺，符合嘉義市政府建照核發原承辦人陳福川於當初指定建築線時指示，自道路中心線各退讓三公尺之規定。而系爭房屋地下室違規作為停車場使用，則係於被告前往勘查前，先行封閉，經被告勘查准予核發使用執照後，再行僱工拆除地下室隔間及車道出入口。由此觀之，被告核發本件房屋使用執照時，顯未發現嘉品公司所興建本案房屋，有違反建築法令情事，被告依法核准本案嘉品公司房屋使用執照，自無不當。原審未予細究，遽予論處被告罪刑，即有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另予諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官蔡美美法官林勝木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳秋賢中華民國95年9月7日