裁判字號：臺北高等行政法院94年簡再字第20號判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：娛樂稅
臺北高等行政法院判決
94年度簡再字第00020號再審原告甲○○再審被告臺北縣政府稅捐稽徵處代表人 莊錦順 （處長）上列聲請人因娛樂稅事件，再審原告不服最高行政法院中華民國94年7月28日94年度裁字第1438號裁定及本院93年度簡字第220號確定判決，聲請再審及提起再審之訴。除關於聲請再審部分，本院無管轄權，移由最高行政法院管轄之外，關提起再審之訴部分，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告
，再審原告於本件行為時（89年8月22日至89年10月30日止），網咖應歸屬何項營業項目尚無相關之規定，再審被告以娛樂稅法處罰再審原告，不符該公告之精神，按行業類別歸屬之判定，應屬經濟部之權責。
㈡再審被告職員乙○○、 謝政夫 及 蔡雄平 未依法完成委任程
序，而出庭為再審被告作言詞辯論，應有行政訴訟法第273條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」之情形。
㈢本件同一事實有關財政部台財訴字第0910044742號訴願決
定書及財政部台灣省北區國稅局北區國稅法一字第0920028042號訴願決定重核復查決定書，明確引用經濟部90年3月20日之公告作為撤銷原處分之依據。按國稅局與稅捐處同屬財政部之稅務機關，就同一事實案件之執法標準理應一致，豈能有雙重標準，否則百姓如何適從。準此，本件有行政訴訟法第273條第1項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者」之情形。
㈣再審原告取得一份88年7月8日有關東森寬頻營業場所寬
頻網路服務簡介專案說明會之資料略以，一般說來網路咖啡係利用電腦設備提供上網服務、增加公司所營事業：
I301030電子資訊供應服務業等語。本件資料充分反應當時社會現象及業界普遍認知，即網路咖啡不屬娛樂業或至少網路咖啡是否屬娛樂業並無明確規定，這是經濟部90年
3月20日公告產生之社會背景。準此，本件有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限」之事由。
㈤再審原告於行政訴訟時提出之繳款單證物，其行業別皆載
明「電子遊戲機」或「電動玩具」，原處分明顯不合法規，再審被告無言答辯，行政訴訟判決亦未審酌。故本件有行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物未斟酌者」之事由云云。
聲明：原確定判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告辯稱：㈠依娛樂稅法第2條第1項第6款、第7條及第14條及財政部90
年6月6日台財稅字第0900453769號令略以，營業人提供營業場所及電腦設備採收費方式供人使用，其具有娛樂性者，應依娛樂稅法第2條第1項第6款「其他提供娛樂設施供人娛樂」之規定課徵娛樂稅。坊間之網路咖啡店（電子資訊休閒服務業），依其經營實態，合於上開條款所規定應課徵娛樂稅之營業，應無疑義。
㈡本件再審原告未依法辦理娛樂業登記擅自經營網咖業務，
自89年8月1日開始營業至89年10月31日止逃漏營業額計新臺幣（下同）22萬3,364元，違反娛樂稅法第7條規定。且查再審原告於89年10月31日於本縣警察局永和分局秀朗派出所製作筆錄內容：「問：你於何時？何地？營業？公司經營方式？機台為何？每月營業額？答：我於89年8月1日開始營業，每分鐘1元正。我是安裝電腦提供客人上網玩遊戲。每月營業額大約20萬元。問：有最低消費？有提供客人上賭博或色情網站？店內有幾台機台？答：有最低消費1分鐘1元為60元。無提供賭博或色情網站。店內總共有30部電腦。問：以上所述是否實在？答：實在」並經再審原告親自閱讀無訛後簽名捺印為憑。次查89年10月31日警方現場臨檢紀錄表檢查情形欄內記載店內設漫畫、雜誌供客人觀看，另有30部電腦提供客人上網玩遊戲，再審原告擅自經營上網遊戲業務之違章事實，洵堪認定。㈢再審原告主張按經濟部90年3月20日之公告，既未決議網
咖係歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，則依法令從新從輕原則，再審原告行為時網咖是否歸屬娛樂業並不確定，據此原處分所認定之違章事實既有爭議，原處分自難以維持云云。惟本件查獲時，依公司登記主管機關經濟部89年
4月27日經（89）商7字第89207481號函認為，「經營網路咖啡店除登記『F501030飲料店業』外，如有利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲應登記公司行業營業項目代碼J799990其他娛樂業（應具體訂明）；否則如僅擷取一般資料使用，可僅登記為『I301030』電子資訊供應服務業。如後二者兼具，應分別登記。」，至90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告雖載明89年11月3日該部商業司邀集各縣市政府相關單位及業者研商時，網咖業應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，並無決議，惟其說明三則明載將「現行J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲……）整併歸屬於J701070資訊休閒服務業，並比照行政院主計處中華民國行業標準分類之精神，將歸類於娛樂業項下範疇」，是無論依查獲時或其後經濟部公告均將網咖業歸屬於娛樂業；且本件係以再審原告未辦理娛樂業登記違反娛樂稅法規定，並非以電子遊戲場業管理條例為處分依據，再審原告主張電子遊戲機業務，不屬電子遊戲場業管理條例管轄乙節，要非本件爭執所在。另所引據之關於財政部台財訴字第0910044742號訴願決定書及財政部台灣省北區國稅局稅法一字第0920028042號復查決定書等2案例，均屬營業稅之營業登記項目應否增設或變更問題，與本件案情不同，應不得相提並論。
㈣前臺灣省稅務局曾以87年1月9日87稅一字第87000號函各
縣市稅捐處「如有利用營業場所提供電腦軟體供人娛樂且收費者，應依法課徵娛樂稅」，雖財政部90年6月6日台財稅字第0900453769號函釋係在查獲後所發，惟其意旨相同。且按行政院61年6月26日台財第6282號令規定「行政主管機關就行政法規所為之解釋，應以法條固有之效力為其範圍，自法律生效之日有其適用。……」，財政部上開函釋於本件自屬有效，再審原告指摘再審被告引用該行政命令作為課稅依據違反租稅法定主義原則，實屬無據。又再審被告於言詞辯論時所指派之代理人等，均係經合法授權出庭辯論，委任書亦皆當庭呈交法官，容有未解除前受任人情事，亦於事後補具解除委任函，並無違反相關規定，併予陳明。
㈤原處分核定「連永漫畫資訊社」每月營業額，係依據再審
原告於偵訊筆錄中供述之收費額所核算，且與其所僱用員工6名及電腦機檯30檯之營業規模堪稱相符，況再審被告亦曾函請再審原告提示對其有利資料，以證其說，惟均未提供，一再陳詞爭訟，難謂有理等語。
聲明：駁回再審原告之訴。
訴訟費用由再審原告負擔。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項定有明文。
四、臺北市政府警察局永和分局於89年10月31日查獲再審原告有未經登記即行經營登記範圍外之網咖業務，以移送表檢附談話筆錄、臨檢檢查紀錄送再審被告處理。嗣經再審被告審理後，以再審原告於89年8月1日起至為警查獲日止，未依娛樂稅法第7條之規定辦理娛樂業之登記，期間逃漏之營業額計223,364元，爰依同法第14條第1項之規定，除追繳娛樂稅22,336元外，並裁處156,300元之罰鍰。再審原告對上開處分不服，依稅捐稽徵法第35條第1項規定，申請復查，經再審被告復查決定主文為：「原處分補徵娛樂稅22,336元，罰鍰156,300元變更為補徵娛樂稅17,373元，罰鍰121,600元。」原告仍不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以93年3月31日93年度簡字第220號判決「原告之訴駁回」，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年7月28日94年裁字第1438號裁定「上訴駁回」，而告確定等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分、訴願決定書、原確定判決及最高行政法院裁定等件影本附訴願機關卷及本院卷可稽。嗣再審原告以原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第5款、第12款、第13款及第14款之事由，向本院提起再審之訴。
五、再審原告主張本件原確定審判決有再審被告訴訟代理人未經合法委任之情事，並提出財政部台財訴字第0910044742號訴願決定書、財政部台灣省北區國稅局北區國稅法一字第0920028042號訴願決定重核複查決定書及東森寬頻營業場所寬頻網路服務簡介專案說明會等資料，且陳稱其於原審提出之繳款單證物，行業別皆載明「電子遊戲機」或「電動玩具」云云，主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第5款、第12款、第13款及第14款之再審事由云云，惟其主張為再審被告所否認。再審被告則稱，無論依查獲時或其後經濟部之公告，均將網咖業歸屬於娛樂業，且財政部台財訴字第0910044742號訴願決定書及財政部台灣省北區國稅局稅法一字第0920028042號復查決定書等2案例，均屬營業稅之營業登記項目應否增設或變更問題，與本件案情不同，應不得相提並論；而再審被告於言詞辯論時所指派之代理人等，均係經合法授權出庭辯論，委任書亦皆當庭呈交法官，容有未解除前之受任人，亦於事後補具解除委任函，並無違反相關規定等語，資為爭議。本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第5款、第12款、第13款及第14款之再審事由，其再審之訴有無理由，茲按所提之再審事由，依序說明如下：
六、關於行政訴訟法第273條第1項第5款部分：按法人、中央及地方機關、非法人團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為，行政訴訟法第27條定有明文，如未經合法代理或代表者，依同法第273條第1項第5款規定，當事人得提起再審之訴。本件再審原告主張再審被告職員乙○○、謝政夫及蔡雄平未依法完成委任程序，而出庭為再審被告作言詞辯論，應有行政訴訟法第273條第1項第5款之事由云云。惟查，本件再審被告已提出委任上開3人為訴訟代理人之委任狀，有該等委任狀原本附本院原審卷第75頁可稽，足見原確定判決並無再審被告訴訟代理人未經合法委任之情事，故再審原告依行政訴訟法第273條第1項第5款提起本件再審之訴，顯無再審理由。
七、關於行政訴訟法第273條第1項第12款部分：按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十二、當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者，行政訴訟法第273條第1項第12款定有明文。本件再審原告以財政部台財訴字第0910044742號訴願決定書及財政部台灣省北區國稅局北區國稅法一字第0920028042號訴願決定重核複查決定書，主張本件有該款再審事由。惟查，此等再審原告所據以主張者，均非確定判決或和解，是以再審原告依行政訴訟法第
273條第1項第12款提起本件再審之訴，顯無再審理由。
八、關於行政訴訟法第273條第1項第13款部分：按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，行政訴訟法第273條第1項第13款定有明文。本件再審原告以東森寬頻營業場所寬頻網路服務簡介專案說明會等資料，主張經受有利之裁判。惟查，該說明會等資料尚無法提供足夠之證明力，以證明網路咖啡之經營不屬娛樂業，且該項資料亦無法證明其見解為普遍社會大眾對網路咖啡業別之歸屬，故該資料縱加以斟酌，亦不足以使再審原告受較有利益之裁判，故再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款提起本件再審之訴，顯無再審理由。
九、關於行政訴訟法第273條第1項第14款部分：㈠按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。
㈡又原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，依行
政訴訟法第273條第1項第14款規定，固得提起再審之訴；惟原確定判決對於該項證物，認係不必要之證據，或有不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經斟酌，而非漏未斟酌，自不得據為再審之理由。本件原確定判決略以：四、茲原告爭執89年8月取得營利事業登記證後由於並未立即開設網咖，僅先以漫畫經營之方式營業，又所經營為網咖行業，與電子遊戲業並不相同，故處分書中認為原告經營電子遊戲業額不相當；網咖業應歸屬於電子資訊休閒服務業，此迭經經濟部商業司以行業別加以確認，是以「網咖」業並非隸屬於電動玩具業，電子資訊休閒服務業應否課徵娛樂稅，於娛樂稅法中並無法認定，按照經濟部90年3月20日公告，在當時開會時，網咖這個行業，要不要列為一般資訊服務業或是娛樂業，當時尚無決議，被告依財政部90年6月6日即本件行為發生後的行政命令來解釋，要課徵娛樂稅，難以昭信，請撤銷原處分等語，資為爭議。經查，本件原處分係依娛樂稅法為行政處分，並非依電子遊戲場業管理條例為處分，被告將經營之「網咖」記載為汎稱之「電子遊戲業務」，並非指原告經營電子遊戲場業管理條例第3條、第4條、第6條之「電子遊戲場業」，原告就此所為之主張，要無可採。次查，經濟部就網咖應如何登記營業項目先後固有多次研議，在本件被查獲時依公司登記主管機關經濟部89年4月27日經（89）商七字第89207481號函認為「經營網路咖啡店除登記『F501030飲料店業』外，如有利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲應登記公司行業營業項目代碼J799990其他娛樂業（應具體訂明）；否則如僅擷取一般資料使用，可僅登記為『I301030電子資訊供應服務業』。如後二者兼具，應分別登記。」，至90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告雖載明89年11月3日該部商業司邀集各縣市政府相關單位及業者研商時，網咖業應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，並無決議，惟其說明三則明載將「現行J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲．．）」整併歸屬於J701070資訊休閒服務業，並比照行政院主計處中華民國行業標準分類之精神，將歸類於娛樂業項下範疇」，是無論依查獲時或其後經濟部公告均將網咖業歸屬於娛樂業；另查臺灣省稅務局曾以87年1月9日87稅一字第87000函各縣市稅捐處「如有利用營業場所提供電腦軟體供人娛樂且收費者，應依法課徵娛樂稅」，亦有被告提出之該函釋附卷可參，雖財政部90年6月6日台財稅字第0900453769號函釋「營業人提供營業場所及電腦設備採收費方式供人使用，其具有娛樂性者，應依娛樂稅法第2條第1項第6款『其他提供娛樂設施供人娛樂』之規定課徵娛樂稅。至營業人僅利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者擷取索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料非具有娛樂性者，應非屬娛樂稅課徵範圍。」，雖在查獲後所發，惟其意旨相同，是本件被告核課娛樂稅，並無不合等語，足見原確定判決對於再審原告所主張被告將經營之「網咖」記載為汎稱之「電子遊戲業務」云云，業已斟酌，且於判決理由內加以說明，並無所謂重要證物漏未斟酌之情形。是以再審原告執此證據資料，依行政訴訟法第273條第1項第14款提起本件再審之訴，顯無再審理由。
十、綜上所述，原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第5款、第12款、第13款及第14款之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，均無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審原告提起再審之訴，顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項，判決如主文。
中華民國95年3月31日
第五庭法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國95年3月31日
書記官蕭純純