裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第25號民事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度上字第25號上訴人德保有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人紀錦隆律師複代理人郭寶蓮律師被上訴人金萬成鋼鐵有限公司兼上法定代理人乙○○上列二人共同訴訟代理人 陳清朗 律師複代理人 呂郁斌 律師
邱超偉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年12月30日臺灣屏東地方法院90年度重訴字第199號第一審判決提起上訴，並為擴張請求，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人金萬成鋼鐵有限公司應給付上訴人新台幣參佰伍拾萬元，及其中新台幣壹佰柒拾伍萬柒仟玖佰貳拾肆元，自民國九十年七月二十四日起，其中新台幣壹佰柒拾肆萬貳仟零柒拾陸元，自民國九十三年十二月二十二日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○就前項給付中之新台幣參拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國九十年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，應與被上訴人金萬成鋼鐵有限公司負連帶給付之責。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負担二十分之一，被上訴人金萬成鋼鐵有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人金萬成鋼鐵有限公司給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為供擔保後得假執行，但被上訴人金萬成鋼鐵有限公司得以新台幣參佰伍拾萬元為上訴人預供擔保後，免為假執行。
本判決第三項命被上訴人乙○○給付部分，得假執行，但被上訴人乙○○得以新台幣參拾壹萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保後，免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利權人（下稱系爭專利權），詎被上訴人金萬成鋼鐵有限公司（下稱金萬成公司）竟未經伊同意，而擅自裝設、使用侵害伊上開專利權之浪板製造機一部，並生產浪板銷售，經伊提起請求排除侵害之訴訟，雙方於民國85年8月30日於原審達成調解，金萬成公司同意於同年9月30日前拆除該機器。惟伊於90年3月27日向原審聲請證據保全及同年7月24日依上開和解筆錄強制執行時，發現金萬成公司工廠內所置放供生產浪板之機器（下稱系爭機器），仍為原先侵害伊專利權之機器結構，顯見金萬成公司並未依和解筆錄拆除，更續為使用生產銷售，致伊之專利權受有侵害，而被上訴人乙○○為金萬成公司之負責人，亦應連帶負賠償責任。爰依專利法第84條、第85條及公司法第23條規定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人連帶賠償伊自85年10月1日起至90年5月30日期間所受損害878,962,
000元及法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決（嗣於原審審理中減縮為1,757,924元及法定遲延利息，而於上訴至本院審理時則再擴張至6,000,000元及法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：金萬成公司原裝設之機器並未侵害上訴人之專利權，同意調解僅係為避免營業上之困擾，而非自認有侵害行為，且已依調解筆錄拆除原先之機器，上訴人亦拋棄其餘請求，則上訴人提起本件訴訟，即無所據。至現置於工廠內之系爭機器，係屬拆除原機器後所另行組裝之四合一結構機器，與之前係三合一組裝之機器不同，且經送請中正大學鑑定結果，並無侵害系爭專利權，況上訴人之請求權時效已經消滅，則其請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，駁回上訴人全部之請求，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人6,000,000元，及其中1,757,924元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，其餘4,242,076元部分，自擴張請求書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴上訴人為新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之
浪板製造機結構」之專利權人，專利期間自85年9月21日起至95年4月13日止，此期間享有製造販賣及使用之權利，有專利權證書在卷可稽（見本院卷㈠第162～168頁）。
⑵上訴人與金萬成公司間因侵害專利權事件，於85年8月30日
在原審達成訴訟上調解，金萬成公司同意於85年9月30日前將其所有之機器拆除，並不再裝設使用，有原審85年度屏調字第304號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第10、11頁）。
⑶上訴人於90年3月20日為證據保全之聲請，原審於同年月23
日裁定准許，並於同年月27日前往金萬成公司為證據保全程序，將系爭機器拍照確認當時情狀，有原審90年度聲字第10
3號裁定及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第13～19頁），並經本院依職權取該證據保全卷查明屬實。
㈡爭執部分：
⑴系爭機器是否有侵害上訴人之專利權。
⑵若有侵害，上訴人得請求之損害賠償金額如何計算。
五、系爭機器是否有侵害上訴人之專利權部分。㈠就系爭機器是否有侵害系專利權部分，因並非本院之專業所
得完全斟酌，爰有送請此部分專業人員本其專業知識為協助之必要。而本件就此鑑定部分，於原審經兩造同意係送請國立中正大學為鑑定，於本院則同意送請國立屏東科技大學為鑑定，另上訴人則自行再送請國立中興大學及國立中山大學為鑑定，故系爭機器是否有侵害系爭專利權之鑑定報告，計有4份，其中國立中正大學之鑑定報告，係認定並未侵害專利權，而其餘國立屏東科技大學、國立中興大學及國立中山大學所為之鑑定報告，則均認為有侵害系爭專利權，此有該
4份鑑定報告在卷可稽，其鑑定內容詳如附件所示。㈡依上開鑑報告觀之，上訴人所享有之系爭專利權（即專利第
105185號，或公告編號230921號，或申請案號第00000000號，專利名稱為「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」），其專利權範圍即申請專利範圍第一項（獨立項而無附屬項）為：「一種“壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構”。其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形糟，於座板前下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架，與支架間再分別設置數個壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數個輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後，經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵者。
㈢而經中正大學於91年6月20日（其鑑定報告誤載為90年6月20
日，見原審卷㈡第179、189頁）前往勘驗並拍照採証之機器，其結構、構成要件及特徵為：其結構包括輸送機架及上方之架體，架體上方前端設有左右位置可調整之框架，框架上方前後各設有一壁紙捲支軸，使框架可做為壁紙架。壁紙捲自上方垂下經由設於框架後下方之單一壁紙導輪將壁紙轉向導入設置於框架下方且水平固定於框架上之成型導板。該成型導板係由一片金屬板，於兩側向上彎折約一吋高度而形成側邊導板，側邊導板在壁紙導入端與底板約成垂直，而與底板之角度逐漸向內變小至壁紙導出端與底板形成銳角。成型導板上方有一凹字型的下壓機構壓住壁紙。壁紙通過成型導板後在支輪與成型導板之間並有一支架，支架上設有一對稱且左右可調整之摺邊定位支架維持摺邊的位置。再於上述支架前方設置一固定之支輪，藉壁紙經成型導板導出端產生左右兩側上折並對折後，經摺邊定位支架，再經固定支輪轉向向下，緊貼於上輸送帶導入上下輸送帶之入口端。在架體上位於框架後端下方，設有一配合定位皮帶橫跨並緊迫在輸送皮帶上的定位導輪，在上下輸送帶內設有輸送帶導輪。浪板於製造過程中貼於下輸送帶導入入口端，而發泡材料於此時噴入壁紙與浪板之間（見該鑑定報告所附照片及說明）。
㈣此項中正大學於鑑定時之狀況，經與系爭機器於90年3月27
日原審前往證據保全時所拍攝之照片對照觀之，並於本院經兩造同意送請屏東科技大學為鑑定結果，就保全照片所示之浪板產品照片顯示，浪板兩側「發泡劑不外溢，並形成一平整側邊」的特徵，而中正大學之鑑定報告照片所示之浪板產品側緣「發泡劑不外溢，並形成一ㄈ字形平整側邊」的特徵。再經比對結果顯示，鑑定報告照片多數為“壁紙經支輪進入成形裝置產生摺邊加工”的機械結構細部照片，此也為待鑑定物可能侵權之主要重點；而相對照之保全照片僅有兩張照片。經詳細比對兩對照組照片，此一重點結構明顯不同，明顯的，原ㄈ形形成裝置（本院註：此ㄈ形形成裝置為機器之裝置，與上述產品側邊之ㄈ字形不同）已置換成一具有凹形下壓機構、摺邊定位支架、成形導板之一具成形槽功能之成形裝置。故有關成形裝置明顯不相符（上述成形、摺邊構造雖不同，但產品達成效果相同，詳後述），可見系爭機器於原審送請中正大學鑑定時已有修改其部分結構，此項在「凹形下壓機構」及「摺邊定位支架」部分均有增加鐵桿予以修改之事實，亦為被上訴人所不否認（見本院卷㈡第143頁、卷㈢第82、212頁）。故屏東科技大學之鑑定結果認為中正大學鑑定報告內之機械照片與保全證據案內拍攝之機械照片大部分相同，僅有部分不同之論據，經本院就現實照片為查核比對及就被上訴人自認之事實為斟酌，認確與真實狀況相符，則此部分事實，應可採信。
㈤依經濟部智慧財產局制定之「專利侵害鑑定基準」第11章之
「鑑定比對、作業流程及報告撰寫」中陳明之原則，首先應就本專利申請專利範圍所主張之技術內容，解析成若干必要技術構成後，將其所構成要件與待鑑定物之所有構成要件，逐一加以對應、比較。若待鑑定物具有本專利範圍的每一構成要件，且其實質技術手段、作用及效果內容範圍相同，就認定兩者為符合全要件比對原則所定義之相同，此即所謂「全要件原則」。若依全要件原則認構成要件有不同者，則需再依「均等論分析」判斷兩造差異處之技術手段、作用及效果，在實質上是否相同，以及其差異是否具有互相置換可能性及容易性，若不同點之技術手段、作用及效果實質相同，且該差異具互相置換可能性及容易性，則兩者相同，應續依「禁反言原則」為判斷。而所謂禁反言原則，係為防止專利權人在申請過程中任何階段或任何文件上，已明白表示放棄某項權利時，在主張專利權時重行主張該已放棄之權，此時，縱待鑑定物符合均等論之相同原則，但若有禁反言原則之適用時，仍不得認有侵害專利權。
㈥就全要件原則部分：
1.中正大學之鑑定結果認為：⑴待鑑定物無本專利所稱之左右支架之必要構成要件，而其框
架為整體組合結構具左右調整功能，與本專利之左右支架明顯不同。
⑵待鑑定物並無本專利之座板，亦無描述之四個成形槽等構成
要件，待鑑定物之成型導板結構與設置位置均與本專利之成形槽及座板之組合完全不同。
⑶待鑑定物配合定位皮帶設置定位導輪與本專利之固定架與導槽架，可視為相同。
⑷待鑑定物之固定支輪與本專利之可上下調整之二支輪可視為相同。
⑸待鑑定物設置之框架做為壁紙無與本專利所揭示者相同。
⑹待鑑定物之壁紙導輪與本專利者不相同。
⑺待鑑定物上下輸送帶內端設置輸送帶導輪與本專利所揭示者相同。
⑻待鑑定物利用成型導板及摺邊定位支架達到壁紙兩側產生「上摺」與本專利所揭示之要件相同。
⑼綜合以上，待鑑定物有3項構成要件與本專利者不同或無此
構成要件，而有5項構成要件相同。根據全要件比對原則，若待鑑定物具有申請專利範圍的每一個構成要件，且其技術內容相同，侵害才成立，否則即是缺少了一構成要件，基本上認定沒有侵害，故歸納出待鑑定物並不符合本專利申請範內於全要件比對原則所定義的相同，因此不適用全要件比對原則。
2.上開就全要件原則所為比對結果，系爭機器並非與系爭專利權之全部構成要件相符，此鑑定結果與屏東科技大學、中興大學及中山大學之鑑定均認為就全要件原則部分並不完全相符之結果相同，本院經斟酌上開鑑定報告就此部分之結論，及系爭機器與系爭專利權在構造上確有上開差異，並兩造對此均無異議等情，認就全要件原則部分，並不足以認定系爭機器有符合侵害系爭專利權之要件。
㈦就均等論分析部分：
1.中正大學之鑑定結果認依均等論為分析（其分析係就上開全要件原則中所列不相同之項目即第⑴、⑵、⑹三項為分析，），除就第⑹項之「壁紙導輪」部分，則認所使用之方法相同，功能及效果亦類似，二者可視為相同外，就其中就第⑴項之「左右支架」、第⑵項之「對向設置於左右支架上方即於座板內端緣分別凹入設置預設深度之成形槽」部分，則認就技術手段、方法及效能上均不符合均等論之要件，故認定系爭機器對系爭專利權不適用均等論而認無侵權。
2.就第⑴項之「左右支架」部分，中正大學係認為：本專利之左右支架其作用或功能係做為底板、導槽架及二可調整之上下支輪固定支架，並提供壁紙由上轉折下的動線。而系爭機器基本上缺少左右支架之結構，其框架同時也是壁紙架，亦做為壁紙導輪及成型導板之固定支架，整個框架並能左右調整位置，因此其採用之技術手段及所具有之功能與本專利並不相同，本專利所示之左右支架與系爭機器之框架二不具置換性，系爭機器雖亦提供壁紙由上轉折下的動線，然動線之效果並不相同，且系爭機器框架所具有之功能較本專利之左右支架為多，各不同功能所達成之效果自亦有異（見後附中正大學鑑定報告表二均等論分析比對表項次1所示）。
3.惟系爭專利權主要係在於提供一種浪板自動製造機構成之改良，其主要要件包含：左、右支架，座板，成形槽，支輪，固定架，定位皮帶，導槽架，壁紙架，壁紙導輪，輸送皮帶，下輸送帶，輸送帶導輪。整體而言，本專利結構之主要特徵可分為兩部分：⑴壁紙之摺邊與導入輸送皮帶中之部分：藉成形槽之設置，以令壁紙捲之摺邊，確實導入上、下輸送帶中，並使壁紙完全包覆發泡材料於浪板內層。⑵上、下輸送帶之導引與保持適當高度之部分：上輸送帶二端之定位皮帶於前緣受導槽架之限制導引，再配合於下輸送帶內端設置輸送帶導輪，而可令浪板輸送之方向穩定，則其壁紙加工動線條由上方前端經壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵者。而系爭機器（保全時及中正大學鑑定時），其壁紙加工動線條藉壁紙捲於後端穿過第一壁紙支輪，經成形裝置、第二壁紙支輪後導入上、下輸送帶中為其特徵者（見屏東科技大學之鑑定報告第5頁）。就此以觀，可見無論系爭專利權或系爭機器，在關於壁紙架、壁紙導輪、壁紙支輪的安排，其目的均係在於提供提供壁紙由上轉折下的動線，僅在於壁紙加工動線進行中略有不同而已，並不影響其技術手段及功能效果之同一性。
4.被上訴人雖抗辯系爭機器之框架為壁紙架，與系爭專利權同時具有左右支架及壁紙架並不相同，且左右支架之設置目的在於固定座板使用，而系爭機器並無座板等語（見本院卷㈢第66、67頁），然其所稱框架係設置於架體上方前端，框架可作壁紙架（見中正大學鑑定報告表一全要件原則比對表項次1所述），與系爭專利主要於輸送機架上端架體前緣處向上凸起設置左右支架相較（見同上項次），並參酌照片所示（見中正大學鑑定報告第28頁、保全卷第19頁即同上鑑定報告第25頁、本院卷㈠第187頁），無論其名稱為支架或框架均具有相同之功能，僅系爭專利權於前端多設1組左右支架（全組機器共設有3組，另2組亦供壁紙架使用，見同上圖），則在其他支輪、導槽架、壁紙導輪及輸送帶等要件均相符合下，此項支架或框架之設置，就其功能及目的而言，應屬相同，被上訴人此部分抗辯，尚難採信。
5.就第⑵項之「對向設置於左右支架上方即於座板內端緣分別凹入設置預設深度之成形槽」部分，中正大學認為：本專利係令壁紙前端緣二側分別向內端合一摺邊，再令該摺邊經過成形槽，主要係藉成形槽之設置以令壁紙捲之摺邊確實導入輸送皮帶中，並不是利用成形槽來產生摺邊，壁紙進入之前已有摺邊，而成形槽分段前後設置，在摺邊形成效果上並無從判斷。系爭機器之成型導板入口端壁紙平坦進入，由於側導板角度逐漸由入口端的直角而變化至出口端的銳角，且成型導板由入口端至出口端漸內縮，因此產生摺紙的功能而有兩側緣上摺的效果，是一種連續漸進的摺紙方法，成型導板尚具有提供壁紙平坦通過，配合漸進摺紙效果，且本專利說明書中說明於發泡過程中會令摺邊抵緊於浪板底緣令壁紙捲完全包覆發泡層，而系爭機器壁紙摺邊有一側並未抵緊浪板而形成開放狀，此側之壁紙乃係以ㄈ型折入浪板底部使壁紙完全包覆發泡層，故摺邊側緣壁紙緊貼浪板的方式及所達到的形狀效果與本專利及專利說明書並不相同。雖系爭機器之成型導板確具備將壁紙兩側「上摺」之功能也達到包覆發泡材料之效果，但使用之方法不同，結構不同，摺紙功能與效果亦不同，且倘僅置換此二結構，而不改其他構成要件則必無法達成同樣效果，故不符合均等論（見後附中正大學鑑定報告表二均等論分析比對表項次2所示）。
6.惟查：⑴系爭專利權係利用成形槽來使壁紙產生摺邊效果，此從上開
中正大學之鑑定報告中記載「本專利係令壁紙前端緣二側分別向內端合一摺邊，再令該摺邊經過成形槽，主要係藉成形槽之設置以令壁紙捲之摺邊確實導入輸送皮帶中」等語，及屏東科技大學鑑報告記載「成形槽為系爭專利案中最主要創作特徵，使壁紙材料達到摺邊之功能。系爭專利案之「成形槽」裝置，係以二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽」等語，均可得佐證。就此觀之，明顯可見在壁紙進入前並無摺邊，而係令壁紙前端緣二側分別向內端合一摺邊，再令該摺邊經過成形槽，則該中正大學之鑑定報告續稱「並不是利用成形槽來產生摺邊，壁紙進入之前已有摺邊」等語，顯係有文義上之前後不符，其真意應為在壁紙經過成形槽時，已先經有「前端緣二側分別向內端合一摺邊」之情形，故中正大學鑑定報告所稱「壁紙在進入成形槽前已有摺邊」等語，顯屬誤解系爭專利權之特徵，況系爭專利權之設計在成形槽上係設有前後段成形槽（見保全證據卷第19頁、本院卷㈠第184～194頁），此從該鑑定報告亦同時稱「成形槽分段前後設置，在摺邊形成效果上並無從判斷」等語，更可得佐證。
⑵再者，依屏東科技大學之鑑定報告所示，保全時之機器與中
正大學鑑定時之機器有所不同（其不同之詳述論述，見後附該校鑑定報告之鑑定標的之待鑑定物所載），保全照片所示之「成形裝置」，係以ㄈ形鐵條與於橫架兩側加工成ㄈ形或
T形定位元件所組成之成形裝置；另鑑定照片所示之「成形裝置」，則是由一片金屬板一體成型而成，於兩側向上彎折約一吋高度而形成側導板，側導板在壁紙導入端與底板約成垂直，而與底板之角度逐漸向內變小至壁紙導出端與底板形成銳角及一摺邊定位支架所組成之成形裝置（見屏東科技大學鑑定報告第6頁）。依上觀之，無論保全照片或鑑定照片所示之「成形裝置」，其結構雖均與系爭專利權並不相同，但就所採用的摺邊形成方式，大抵係利用測導板角度之漸進變化（由入口端的直角至出口端的銳角），於壁紙輸送中為連續漸進之摺紙（摺邊）方法，而此種摺邊結構及方式，雖與系爭專利權有所不同及略為改良，但其特徵及功能仍與系爭專利權之摺邊效果相同，且屬簡單及容易置換之技術手段，故兩者在實質上的功能及效果應為相同。
7.被上訴人雖抗辯系爭機器係設置於框架上方水平固於框架上之成型導板，該成型導板係由一片金屬板一體成型而成，於兩側向上彎折約一吋高度而形成側導板，側導板在壁紙導入端及底板約成垂直，而與底板之角度逐漸向內變小至壁紙導出端與底板成銳角，成型導板之上方有一下壓機構壓住壁紙，壁紙通過成型導板後，在支輪與成型導板之間並有一支架，支架上沒有一對稱且左右可調之摺邊定位支架維持摺邊之位置（見中正大學鑑定報告表二均等論分析項次2所述），與系爭專利為對向設置於左右支架上方即於座板內端緣分別凹入設置預設深度之成形槽之情形不符（見本院卷㈢第69頁）等語。然系爭機器雖為漸進摺邊之方式，惟系爭專利權於壁紙輸送進入成型槽前亦須經摺邊程序，並藉成型槽在輸送過程中維持摺邊，則是否於輸送過程中始漸進摺邊或於輸送中前階段即先摺邊而續為維持，其操作原理均為壁紙於輸送過程中始為摺邊，自不能因系爭機器將摺邊程序由輸送中先摺邊再維持輸送，改為輸送過程中漸進摺邊，即謂其技術手段或實質作用及功能不相符合（至漸進摺邊與非漸進摺邊之不同，主要應在於系爭機器有所謂側導板，而利用其在壁紙導入端及導出端與底板之角度差異所致，但產生摺邊之技術手段及功能效果均相同），被上訴人此部分論據，本院亦難採信。
8.依上所述，就均等論而言，中正大學鑑定報告所持不符合均等論之2項項目，依屏東科技大學之鑑定分析結果（中興大學及中山大學之鑑定分析結果亦採取相同之論據，見後附鑑定報告所示，爰不重複論述），及本院就該鑑定分析結果，對照系爭機器及系爭專利權之內容、態樣及其結構功能等為斟酌結果，應均符合均等論分析之要件，亦即系爭機器雖未與系爭專利權之結構完全相同，但此差異處之技術手段、作用及效果，在實質上均屬相同，且依其設置情形，亦具有互相置換之可能性及容易性，則兩者應屬相同，當可認定，中正大學此部分有利於被上訴人之鑑定結果，並不足採。
9.又被上訴人雖就系爭機器其他部分亦抗辯有不符合均等論之論述（見本院卷㈢第70～75頁），然經核對本件之各大學鑑定報告，此就此部分均認定符合均等論分析之要件，其立論基礎與本院之見解一致，且被上訴人上開論據，經斟酌結果，亦難認有足以推翻上開鑑定報告結論之堅強理由，自不足採。
㈧就禁反言原則部分：
1.依中正大學及屏東科技大學之鑑定報告所附之系爭專利權申請說明書等申請資料所示，並無上訴人在申請過程中有放棄任何權利之聲明，而上訴人就系爭專利權於另案訴請第三人同順行等排除侵害之訴訟中，經該受理法院函詢經濟部智慧財產局結果，上訴人就系爭專利於申請過程中，並無為避免被習知技術所涵蓋，而變更或減縮其申請權利範圍之情事，有該局93年1月30日（93）智專二㈣05083字第09320045520號函可憑，此有原審91年度重訴字第262號判決在卷可稽（見本院卷㈢第146頁），故本件並無禁反言原則之適用，自應維持上開均等論之分析結果。
㈨被上訴人雖又抗辯屏東科技大學並未受委託鑑定是否有侵害
專利權部分，且其為鑑定之 劉思正 副教授，並不具有此部分專業等語。然本院於函請屏東科技大學鑑定之內容中，即表明請鑑定中正大學之鑑定報告所據之照片與證據保全卷所示之照片是否相符，並表明如有不符時，再逐一鑑定是否會影響中正大學之鑑定結果，有本院函文在卷可稽（見本院卷㈡第236頁），而屏東科技大學鑑定結果既認兩者有部分不同，則其續為是否有侵害專利權之鑑定，即在本院函請鑑定範圍內。又本院係函請屏東科技大學為鑑定，其指派之鑑定人員自經相當之斟酌而具有其相當之專業知識，且劉思正副教授為美國德州農工大學機械系博士，現任職屏東科技大學之機械系，並為經濟部智慧財產局兼任審查委員，曾參與專利侵害鑑定研習，並曾撰作專利侵害報告3件（見鑑定報告之執筆人簡介），則以其為機械系之專業副教授及相關學經歷，並經學校指派，就本件機械設備之鑑定，當可為適當及專業之鑑定，況上開鑑定結果，與本院實際對照本件相關專利資料及卷證資料為斟酌，亦採相同之意見，則被上訴人此部分抗辯，亦不足採。另兩造雖均提出其他鑑定報告分別為有利於已之攻防（見本院卷㈠第22、50、65頁，卷㈡第78、91、167、214、215、218頁，㈢第120頁），但各該鑑定報告均非就系爭機器所為之鑑定，則其鑑定結果即難認與本件有關聯，而得採為論斷之依據，爰不為斟酌，併予說明。㈩綜上所述，本件經斟酌中正大學、屏東科技大學、中興大學
及中山大學之鑑定報告，並經斟酌系爭機器及系爭專利權之申請範圍，依全要件原則、均等論分析及禁反言原則為審查結果，認系爭機器（包括被上訴人所稱有略為修改之機器）在上訴人請求本件損害之期間（即85年10月1日起至90年5月30日間），就全要件原則部分，雖未符合，但就均等論分析部分則有符合，且無禁反言原則之適用，中正大學之鑑定報告並不足為被上訴人有利之認定，上訴人主張系爭機器落在系爭專利權之申請專利範圍內，而有侵害其專利權，應屬可採，被上訴人所為未侵害系爭專利權之抗辯，尚難採信。
六、若有侵害，上訴人得請求之損害賠償金額如何計算部分。㈠按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經
其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第106條第1項定有明文；又依同法第108條準用第84條、第85條規定，新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。其請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216條之規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。且侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之三倍。又公司法第23條第2項亦規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。
㈡本件乙○○為金萬成公司之法定代理人，有該公司變更登記
事項卡在卷可稽（見原審卷㈠第31頁），而於執行職務時，既已知悉金萬成公司曾與上訴人為訴訟上調解之情事，且本件系爭機器既有侵害系爭專利權，業如前述，則上訴人請求被上訴人連帶賠償，依上開條文規定，自屬有據。
㈢又上訴人雖係主張依被上訴人每月所生產浪板數量，其可銷
售之利益，以其所請求之本件損害之期間即85年10月1日起至90年5月30日間，合計56個月期間之損害，其金額應有878,962,000元，而於原審審理中減縮為1,757,924元本息，於上訴至本院審理時則再擴張至6,000,000元本息。然查，本件上訴人之專利權範圍為機械結構之專利，而非所生產產品之專利，其就產品部分另有新型第106273號專利，並就該產品專利權所受損害另案提起訴訟請求賠償（本院93年度重上字第23號），此為其所自陳（見本院卷㈢第167、182頁），則以本件專利權受侵害之型態及得請求之賠償，依其性質，並參酌上訴人係以授權使用以取得對價為權利之換價內涵（見本院卷㈢第186頁），則其可能受有之損害，自應以其專利權授權他人使用所可獲取之對價為計算基準，較為符合上開條文所稱「就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害」之要件，亦較合理；否則，如以產品之銷售利益為衡量，特別在所生產之產品亦享有專利權之情形，勢將混淆機械結構之專利與所生產產品之專利侵害範疇，況產品之銷售有其所需考量之各項營業成本、人事及廣告費用、銷售手法及經銷策略等因素，而此等因素均與衡量本件機器結構專利所受侵害間無必然之關聯性，故上訴人所稱之計算損害方式，尚不足取。
㈣經查，上訴人授權他人使用系爭專利權之授權金，依其提出
之相關資料所示，於88年7月間授權至專利期滿之95年4月間，合計69個月，其金額為100萬元，而於93年6月間授權至專利期滿，合計22個月，其金額為60萬元，有其提出之專利授權使用同意書在卷可稽（見本院卷㈢第199～209頁，此授權金會依被授權人之產銷狀況而有差別）。而經本院依職權調取上訴人及金萬成公司之營業相關資料查核結果，上訴人為資本額1,500萬元之公司，其於86年至89年間之營業淨利約為負27萬元至負300萬元之間；金萬成公司則為資本額2,500萬元之公司，於85年至89年間之營業淨利分別約有96萬元至287萬元，合計約有935萬元之營利淨利，有財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所、財政部台灣省中區國稅局台中市分局及財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局之函文並所附之稅捐資料在卷可稽（見本院卷㈢第196、214、219～236頁及外放證物），復為兩造所不爭執。本院斟酌上開授權金及兩造營業狀況，並金萬成公司係於調解成立同意拆除後，仍續行使用侵害系爭專利權之機器，對上訴人造成之損害與一般依合法管道取得授權者所支付之授權金額，自不可採同一標準，而認上訴人得請求之損害金，在其請求損害之85年10月至90年5月間，以每月25,000元計算為適當，依此56個月計算，其金額為140萬元（計算式：25,000x56=1,400,000）。再依被上訴人係於調解成立後仍續為使用，顯屬明知而仍故意續為侵害，而另酌加1.5倍即210萬元之賠償（計算式：1,400,000x1.5=2,100,000），二者合計為35
0萬元（計算式：1,460,000+2,100,000=3,500,000）。㈤又乙○○係於89年12月始變更登記為金萬成公司之法定代理
人，有該公司變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷㈠第31頁），則其應負損害賠償責任之期間，應自其就任起算，始為正當，在其就任前之期間，自不須負責，而上訴人亦表示可同意自其就任後之月份起算，其日數部分不計入（見本院卷㈢第249頁），則依此上開方式計算，乙○○應負連帶賠償之期間為90年1月至同年5月，合計5個月，其金額為312,
500元（計算式：25,000x5x2.5=312,500）。㈥至被上訴人雖為上訴人之請求權已逾2年時效消滅之抗辯，
然上訴人係於上訴至本院後之94年3月10日始提出此項抗辯（見本院卷㈢第158頁，另本院係於92年2月11日收案），距第一審起訴狀送達時之90年7月23日已逾3年多（見原審卷第114頁），而被上訴人於90年8月28日即委任律師為訴訟代理人（見原審卷第197頁），則依其情事，顯未依民事訴訟法第196條規定適時為防禦方法之提出，而其於提出時效抗辯時，亦未釋明有何符合同法第447條第1項各款所列情形，且既經上訴人提出不合法之主張（見本院卷㈢第168頁），本院依法本即不得予以斟酌；況被上訴人有關此部分之論據，係以其曾於86年6月間即數度向上訴人法定代理人 沈錦昭 為實際負責人，而由其妻 沈周淑女 為負責人之榮寶塑膠工業有限公司購買生產浪板所需之壁紙，而認上訴人於當時即已知悉，而認已逾2年時效（專利法第84條第4項），惟被上訴人始終否認其有侵害系爭專利權，自難認其於購買壁紙當時會使上訴人知悉有侵權情事，且系爭機器之相關結構尚須經專業人士鑑定，始得確定其有侵權行為，則單以被上訴人曾向榮寶公司購買壁紙之情事，顯尚難認定上訴人已知悉被上訴人有侵害其專利權，被上訴人此部分抗辯，縱得提出，亦不足採，併予說明。
七、綜上所述，被上訴人確有侵害系爭專利權之情事，則上訴人本於專利法第84條、第85條及公司法第23條規定，請求被上訴人金萬成公司賠償之金額，在350萬元及其中1,757,924元部分，自起訴狀繕本送達翌日即90年7月24日起，其餘1,742,076元部分，自擴張請求書狀送達翌日即93年12月22日起（見本院卷㈢第6、59頁），均至清償日止，按年息5%計算利息，及請求乙○○在上開金額中，連帶給付其中312,50
0元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年7月24日起至清償日，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。又就命金萬成公司給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；另命乙○○給付部分，則因未逾50萬元（但因與金萬成公司連帶給付，得因金萬成公司之上訴而視同上訴致未能確定），爰依職權宣告假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。原審就上開在原審已請求而應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至上訴人在原審請求而不應准許部分（即對乙○○請求超過312,500元本息部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴（含擴張請求部分）為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項但書、第2項、第389條第1項第
5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國94年7月26日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年7月26日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。