裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年建上字第7號民事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度建上字第7號上訴人谷峰化學工業股份有限公司法定代理人 程海濱 訴訟代理人 黃如流 律師被上訴人士新儲運股份有限公司法定代理人 薛西盛 訴訟代理人 黃淑芬 律師訴訟代理人 陶德斌 律師訴訟代理人 王進勝 律師上列當事人間因給付違約金等事件，上訴人對於民國100年1月19日臺灣高雄地方法院97年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於100年5月24日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回（原判決理由中准被上訴人以新台幣肆仟貳佰伍拾柒萬玖仟伍佰元抵銷上訴人之工程款債權本金部分廢棄）。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國83年3月18日就高雄港綜合倉儲中心新建工程訂立統包契約（下分別稱系爭工程及系爭契約)，由上訴人負責施工，總工程款為新台幣（下同）
9.5億元。而系爭工程分為土木工程類及機械電儀工程類，主要包括水泥、煤兩用卸船機、輸送帶、水泥圓庫、化學儲槽（含輸送管線及貨車道，嗣兩造合意不興建）、裝車線、聯絡道路及排水系統，並約定上訴人應於730日曆天內完工。詎上訴人於86年8月23日申報開工後，竟於89年10月間即逕行撤離工地，且已施工之土木及機電工程部分亦有諸多瑕疪，經送請鑑定結果，亦認卸船機及進倉等設備，均存有重大瑕疪而無法正常運作，致驗收不合格，雖經伊多次促請修繕，仍無結果。伊自得依系爭契約第8條第4項之約定，請求上訴人給付已施工部分之違約罰款42,579,500元（按以工程款85,159萬元之5％計算）。又上訴人未依債務本旨履行之情事已甚明確，伊亦得本於債務不履行之規定，請求上訴人賠償砂石營運之損失42,829,943元及增加砂石營運成本之損失53,638,351元（均由90年4月計至95年5月），另得請求賠償煤未能營運之損失107,535,000元（自89年11月計至95年5月），上開各項金額合計246,582,794元。另因上訴人曾對伊提起給付工程款之訴訟，經判決確定伊應給付上訴人工程款61,948,111元及自93年4月20日起算之法定遲延利息，其利息自該日起算至本件被上訴人起訴日止，共4年又80天，共計13,068,505元，上訴人並聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度司執字第62088號執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封伊之財產。則經伊以上開債權為抵銷後，上訴人之執行名義所載債權業已消滅，系爭執行事件之強制執行程序自應予以撤銷，且上訴人尚應給付差額171,566,178元予伊。爰依系爭契約之法律關係及強制執行法第14條第1項規定，提起本訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人171,566,178元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。㈡本院民國97年度司執字第62088號強制執行程序予以撤銷。㈢上開聲明第1項，被上訴人願供擔保請准予假執行。原審認被上訴人請求上訴人給付已施工部分之違約罰款42,579,500元部分為有理由，其餘請求無理由。而該違約罰款得與被上訴人應給付上訴人之工程款61,948,111元本金主張抵銷，是經抵銷後，被上訴人已無從再請求上訴人給付任何金額，而上訴人仍有可執行之債權存在，因此為被上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人就前開遭駁回部分之請求，未聲明不服，業已確定。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程合約第8條第4款違約金發生之要件，係指工程完成時並進行至初驗、複驗階段，方始發生。被上訴人就應給付之系爭工程第3、4期工程款並未依約給付，則在被上訴人未為給付前，伊自得為同時履行之抗辯，其對於被上訴人請求履行第5期以後之工程既得行使同時履行抗辯，即無債務不履行之情事，被上訴人一面拖欠、拒絕給付上訴人第3、4期工程款，一方面請求其應繼續進行第5期之後工程，不僅違反誠信原則，亦無理由。另伊並無被上訴人所稱施工有瑕疵且經驗收不合格亦未改善之違約情事，被上訴人請求違約罰款及債務不履行之損害賠償，即屬無據。又兩造違約金之約定，既未訂為懲罰性違約金，依民法第
250條規定，即應視為損害賠償總額預定性質違約金，被上訴人所稱之違約罰款抵銷債權業經另案請求工程款訴訟中經法院判准與上訴人之工程債權抵銷，已生既判力，被上訴人自不得再請求給付系爭違約金。再者，被上訴人之請求權亦已逾民法第514條規定而消滅等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決准被上訴人以42,579,500元抵銷上訴人之工程款債權部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於83年3月18日就系爭工程訂立系爭契約，由上訴人負
責施工，總工程為9.5億元。而系爭工程分為土木工程類及機械電儀工程類，主要包括水泥、煤兩用卸船機、輸送帶、水泥圓庫、化學儲槽(含輸送管線及貨車道，嗣兩造合意不興建)、裝車線、聯絡道路及排水系統，並約定上訴人應於
730日曆天內完工。㈡上訴人於86年8月23日申報開工後，於89年10月間即撤離工地。
㈢上訴人曾本於系爭契約請求被上訴人給付工程款，經高雄地
院93年度建字第16號判決被上訴人應給付上訴人35,609,000
元本息，本院94年度建上字第25號判決除前開金額外，被上訴人應再給付上訴人26,339,111元本息（合計為61,948,
111元本息），駁回上訴人其餘請求，最高法院97年度台上字第1012號判決將原判決駁回上訴人其餘請求部分廢棄，被上訴人應給付61,948,111元本息部分確定（下稱另案）。
上訴人並聲請高雄地院以97年度司執字第62088號執行查封被上訴人之財產。
㈣如應給付違約金，本件違約金計算公式及違約金為42,579,
500元。㈤上訴人已完成土木工程類使用執照取得，且機械電儀類安裝
亦完成，並依系爭契約第6條付款辦法，被上訴人應於上訴人完成前開事項時，支付土木1~4期、機電1~4期工程款。
㈥土木類工程（屋頂或庫頂漏水、倉頂滲水、通道積水、鋼件
及螺絲鏽蝕、油漆脫落）及機電類工程（卸船機、進倉系統無法運作）存有瑕疵。
㈦被上訴人就土木類工程及機電類工程僅支付6億8,783萬元。
㈧系爭契約第7條第1款關於完工期限規定為不得超過730日
曆天，竣工日期以全部工程經甲方（即被上訴人）正式驗收合格之日為準。
四、本件被上訴人主張：系爭工程土木類工程分為土木工程類及機械電儀工程類，土木工程有屋頂或庫頂漏水、倉頂滲水、通道積水、鋼件及螺絲鏽蝕、油漆脫落等瑕疵，機電類工程有卸船機、進倉系統無法運作等瑕疵，被上訴人多次發函請上訴人改善，惟迄至89年10月止，上訴人仍未能改善，嗣即撤離工地拒不改善，上開瑕疵至今仍存在，依系爭契約第8條第4項規定，上訴人應給付被上訴人違約罰款42,579,500元本息等語。上訴人不爭執瑕疵存在及於86年8月23日申報開工後，89年10月間即撤離工地等情，但否認被上訴人得請求該款項，並以前詞置辯。本院之判斷為：
㈠兩造於83年3月18日就系爭工程訂立系爭契約，由上訴人負
責施工，總工程為9.5億元。而系爭工程分為土木工程類及機械電儀工程類，主要包括水泥、煤兩用卸船機、輸送帶、水泥圓庫、化學儲槽(含輸送管線及貨車道，嗣兩造合意不興建)、裝車線、聯絡道路及排水系統，並約定上訴人應於
730日曆天內完工一情，兩造不爭執為實。另案上訴人於93年4月12日起訴（聲請支付命令）主張系爭工程除化學槽部分已全部施作完畢，被上訴人積欠工程款181,280,142元迄未給付。被上訴人則抗辯：系爭工程未經伊驗收通過，亦未經業主高雄港務局驗收，上訴人無從請求末幾期之工程款；化學儲槽部分未施作；迄未能完成試車，應負擔逾期罰款4257萬9500元；機電類工程有卸船機、進倉系統無法運作，受有運費損失1億4035萬6350元；上訴人應負債務不履行之損害賠償責任2億2617萬元，爰均以之與系爭工程餘款主張抵銷等語。高雄地院93年度建字第16號判決被上訴人應給付上訴人1-4期工程款合計766,018,500元，扣除逾期罰款42,579,500元及已領工程款687,830,000元，被上訴人尚應給付上訴人35,609,000元本息。本院94年度建上字第25號判決被上訴人應給付上訴人1-4期工程款合計852,500,000元，因化學儲槽暫緩興建應扣除工程款60,142,389元、已領工程款687,830,000元及逾期罰款42,579,500元後，上訴人得請求之金額為61,948,111元，再扣除原審已准許部分35,609,000元，認定被上訴人應再給付上訴人26,339,111元本息，駁回上訴人其餘請求，最高法院97年度台上字第1012號判決將原判決駁回上訴人其餘請求部分廢棄，被上訴人應給付61,948,111元本息部分確定，業經本院依職權調閱該卷宗查明無訛。
㈡經查，系爭合約第柒條「工程期限及罰款」第1款關於完工
期限規定為不得超過730日曆天，竣工日期以全部工程經甲方（即被上訴人）正式驗收合格之日為準；第3款規定「除系爭合約第肆條第四項但書暨本條前兩項但書之情形，天災、地變之不可抗力或民意抗爭之因素外，乙方（指上訴人）不得延誤完工期限，如有違誤，乙方每逾期一日完工罰款本工程總金額之萬分之1.5，但總計罰款不得超過本工程總金額百分之5」；第捌條「驗收」第1款至第4款規定為「乙方於工程完成時，應即以書面通知甲方（指被上訴人）會同港務局派員初驗，初驗合格後，甲方應於七日內辦理正式驗收。初驗如有不符，乙方應即修復至合格為止，..。經乙方修復至合格，並經甲方複驗相符後，亦應於七日內辦理正式驗收..。初驗或複驗不合格部分，如乙方未能在期限內修復者，雙方同意每逾期一日，按本工程總金額之萬分之1.5罰款但總計罰款不得超過本工程總金額百分之5。必要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，乙方因此應負擔之費用及逾期罰款，甲方得逕自乙方未領之期款中扣抵，如仍不足扣抵時，得自履約保證金中扣抵」，有系爭契約書在卷可憑（原審卷第14至30頁）。依其文義觀之，二者規範雖有不同，但730日之完工期限非有第柒條第3款理由，不得延長或變更，第捌條規定並不在得延長或變更完工期限之事由內。且第柒條竣工日期更明定「以全部工程經甲方（即被上訴人）正式驗收合格之日為準」，因此第捌條之驗收程序，初驗、複驗及驗收程序亦均須於竣工即完工期限前完成之，否則即有第柒條逾期罰款之問題。
㈢按89年5月5日修正施行之民法第250條第2項規定「違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。民法第250條、同法債編施行法第18條分別定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。依系爭合約第柒條、第捌條規定之前述內容觀之，並未明定係屬懲罰性之違約金，且既已明定不於特定期限完工即須支付違約罰款，則該違約罰款即應視為不於特定期限完工所生損害之賠償總額。職是，若同一事由同時具備兩條罰款事由，因被上訴人所受損害為同一，應認該二條罰款，被上訴人應擇一主張，不得重複請求損害賠償甚明。
㈣綜上，本件被上訴人主張系爭工程之前述瑕疵，於上訴人提
起另案請求給付工程款前即已存在，並經被上訴人於另案主張無誤，另案上訴人主張因被上訴人未依約給付已完工部分之工程款，為同時履行抗辯拒絕繼續施作系爭工程第5期以後之工作，並於89年10月間即撤離工地，經法院判決其該部分請求有理由，業如前述。而被上訴人提起本件訴訟請求違約金之範圍，係自89年10月迄今未依約修繕之罰款，亦與另案所請求迄今（上訴人起訴時）逾期完工相同，應認為同一損害，不得再依第捌條事由重複請求方是。
五、則被上訴人主張系爭工程有嚴重瑕疵，依系爭契約第捌條，上訴人應給付被上訴人違約金42,579,500元部分，為無理由不應准許。則其以該違約金債權與被上訴人應給付上訴人之工程款61,948,111元本金抵銷，自不應准許。原審理由中准許上開抵銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決理由此部分不當，求予廢棄，為有理由，惟原審判決係駁回被上訴人之訴，僅理由准抵銷部分不當，判決主文結論並無不當，故本件上訴應予駁回，但原判決理由中准抵銷部分應予廢棄。
六、據上論結，本件上訴為無理由（但對原判決理由准抵銷部分之上訴為有理由），依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月7日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月7日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。