裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第99號民事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：履行契約
-台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第九九號
上訴人丙○○○被上訴人甲○○
丁○○送達代收人 何孟育 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十二日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二七八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰肆拾伍萬捌仟伍佰捌拾壹元，及自民國八十七年十二月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰肆拾伍萬捌仟伍佰捌拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按第二審訴訟程序中，為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又按同法第二百五十五條第一項第二款規定：「請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加」。查本件上訴人起訴主張依兩造訂合約書（下述之）及不當得利之法律關係，請被上訴人給付該合約書約定之三百四十五萬八千五百八十一元系爭價金，於第二審訴訟中再追加侵權行為之法律關係，訴請給付遭侵害之系爭價金，其請求之標的物相同，且訴訟資料亦有共通性，屬基礎事實同一，該訴訟標的之追加，自勿庸他造之同意，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：緣上訴人與被上訴人及訴外人 許文華 等人，於民國（下同）七十七年五月間，共同出資購買坐落台中市○區○○段六八之二號、六八之九號、六八之七號、六八之一四號等地號土地，約定前開土地購入後，即由全體股東依股份比例負擔義務，並共享權利，並書立合約書（下簡稱系爭合約書或系爭契約書），嗣上訴人及被上訴人等將前開土地購入後，即由被上訴人擔任實際管領工作。其後被上訴人將前開土地之一部出賣（即重○○○區○○段○○○○號土地，下簡稱系爭土地），其中所得價款新台幣（下同）三百四十五萬八千五百八十一元（下簡稱系爭價金）．依約應分配予上訴人，上訴人亦於八十七年六月三日以律師函表明上訴人應分配系爭價金如上，然被上訴人遲未依約給付，爰以本件起訴狀本之送達，以為催告被上訴人應履行前述債務之意思表示，並依系爭契約、不當得利及侵權行為法則，請求被上訴人給付三百四十五萬八千五百八十一元系爭價金及法定遲延利息等語。
被上訴人則以：系爭土地投資者，除兩造外，尚有其餘多人，系爭合約書雖載各股東投資比例，惟因系爭土地之合夥投資，並非成立股份有限公司，是其合約雖稱股東，實際上為合夥人，依民法第六百八十二條第一項規定，在合夥財產清算前，不得請求合夥財產之分析。又兩告與其餘合夥人既合夥投資購買系爭土地，則兩造間自具有合夥關係，有法律上之原因，並非不當得利，上訴人主張依不當得利規定提起本訴，顯無理由，且兩造除此件合夥外，尚有多件合夥，自應一併會算等語資為抗辯：
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並請求被上訴人給付三百四十五萬八千五百八十一元系爭價金及法定遲延利息，並願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、查本件上訴人主張，其與被上訴人及訴外人許文華等人，訂立系爭合約書，共同出資購買坐落台中市○區○○段六八之二號（經分割後為六八之二、之九三、之
九五、之九六、之九七、之一二八等六筆，後經重劃分得台中市○區○○段○○○號）、六八之九號六八之七號、六八之一四號等地號土地，且前開土地購入後，即由被上訴人擔任實際管領工作，其後被上訴人將前開土地之一部出賣（即重劃○○○區○○段○○○○號土地），上訴人依其投資比例應得之價款為參佰肆拾伍萬捌仟伍佰捌拾壹元等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提系爭合約書（查合約書計有二份，下述之）、律師函、台中市○區○○段○○○○號土地謄本一份、被上訴人所提旱平段一五一地號土地分攤費用明細表一份在卷可參（見原審卷第六、七頁、第二九二至二九五頁；本院卷第一冊第四七頁），堪信為真實。
四、次查有關本案合約書計有兩份，一份記載七十八年五月五日期（下簡稱有日期合約書），一份未記載日期（下簡稱無日期合約書），有該二份合約書可考（見本院卷第一冊第八八、八九頁）被上訴人主張二份合約均真正，而上訴人就有日期合約，自認為真正，但就無日期合約書其上「丙○○○」之簽名及印章，先否認真正（見本院卷第二冊第二一二頁），嗣改稱忘記，又稱看不出真假（見本院卷第二冊第二六０頁）。又經本院將上開二份合約書送請法務部調查局及憲兵學校鑑定其上「丙○○○」之簽名，均以資料不足為由，函覆無法鑑定在案，此有上開機關函文可按（見本院卷第二冊第二四七、二五０頁）。惟經本院比對上開二份合約書上之「丙○○○」之簽名，其筆勢、筆劃互助脗合，是該張無日期合約書上「丙○○○應」之簽名應推定為真正（民事訴訟法第三百五十八條第二項參照）。又無日期合約既為真正，其上第八項載明「中華民國七十七年五月五日所訂立之合約書（按即有日期合約書）作廢，改訂本合約書為準」，有該合約書可證，是件應以無日期合約書為準，合先敍明。
五、再查，上訴人主張系爭合約書乃單純合資購地契約書，惟被上訴人抗辯乃合夥契約書。另被上訴人主張兩造間因有綠寶石及天王星兩合夥案，而被上訴人積欠上訴人代墊款，被上訴人自得主張抵銷，然上訴人否認兩造間就綠寶石及天王星案有何合夥關係，遑論因該案積欠被上訴人債務。是本件應審究者，乃系爭合約書之法律性質﹖及被上訴人抵銷之抗辯有無理由﹖茲分述如下：
１、按民法上所稱之合夥，應以二人以上互約出資，經營共同事業為其前提，倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間，最高法院八十一年度台上字第三三六號著有判決可資參照。查依系爭合約書觀之，兩造與 洪置笙 、 張陳春霞 、 林庭崧 、許文華、 穆椿松 、 王啟郎 、劉敬樸、賴 陳秀卿 、 賴陳金蓮 等人共同出資合買台中市○區○○段六八之二號、六八之九號、六八之七號、六八之一四號等地號土地，並約明各投資人之投資比例（上訴人為百分之五點六一八，被上訴人為百分之一五點一六九），於合約第三條約明：系爭土地購入後即為全體股東（即出資者）所共有其義務（包括地價稅、佣金、移轉登記、稅款等）及權利應依照股分比例負擔或取得；第四條約定：登記權利人以甲○○、張陳春霞、林庭崧為代表出名持有（讓渡於第三人除外）；第五條約定：本土地原則上應視情形於有利時機出售或開發，不得個別要求分割或持分處分（已出售之土地均按各股東持分利益分配完畢，不再詳載）；第六條約明本土地之處分或開發，應經全體股東共同協議後為之等語，有該合約書可按。嗣被上訴人亦自承依約將合資購買坐落台中市○區○○段六八之二號（經分割後為六八之二、之九三、之九五、之九六、之九七、之一二八等六筆，後經重劃分得台中市○區○○段○○○號）、六八之九號六八之七號、六八之一四號等地號土地，且前開土地購入後，即由被上訴人擔任實際管領工作，其後被上訴人將前開土地之一部出賣（即重劃○○○區○○段○○○○號土地），上訴人依其投資比例應得之價款為三百四十五萬八千五百八十一元等情，已如前述。且被上訴人又自認系爭土地出售後所得之價金，除上訴人外，其餘合約書上之人均已分配完畢在案（見本院卷第一冊第五五頁）。足見系爭合約書乃約定合資購地後，委由其中數人將所購土地出售，並按出資比例分配價金，並無所謂「經營共同事業」之情形，顯與民法所稱之合夥迥異，是被上訴人主張系爭合約乃合夥 云云 ，顯有誤會。
２、次查兩造訂立系爭合約後，系爭旱平段一五一地號土地，即委由被上訴人執行管領，並由被上訴人代表各出資人執行出售事務，並取得價金，為兩造所不爭執，被上訴人所提旱平段一五一地號土地出售分攤費用明細一份在卷可參（見本院卷第一冊第四七頁），亦堪信為真。又按系爭合合約第三條約明：系爭土地購入後即為全體股東（即出資者）所共有其義務（包括地價稅、佣金、移轉登記、稅款等）及權利應依照股分比例（上訴人為百分之五點六一八）負擔或取得，上訴人自得依系爭合約書請求被上訴人交付應分配之價金三百四十五萬八千五百八十一元。
３、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又被上訴人主張前開綠寶石及天王星案之合夥，均為口頭合夥契約（見本院卷第一冊第八四頁），而上訴人均為合夥人云云，然為上訴人所否認，自應由被上訴人就上訴人為綠寶石及天王星案之合夥人，先負舉證之責。查被上訴人於本院中供稱陳述綠寶石案的合夥人有甲○○、丙○○○、 許文和 、 許文聰 。又甲○○借親戚 王瑩琳 、 黃秀英 、 黃慶華 名義；丙○○○借 楊修華 、乙○○名義；許文和借 郭秀美 名義；許文聰借 林巧緣 名義，共同成立佳家福建設股份有限公司，並為該公司的七名股東。而天王星案的合夥人是甲○○、丙○○○及楊修華云云在卷（見本院卷第一冊第八四頁），然為上訴人所否認，並抗辯綠寶石案的合夥人實際上就是楊修華及乙○○。天王星案的合夥人是甲○○及楊修華等詞在卷（見本院第一冊第八四頁）。經查天王星案之使用執照起造人分別為乙○○（即上訴人之子）、 王玉雲 、 劉綉鳳 、 陳瑞雲 、 王建中 、 王瑩玲 、 王秋明 、王瑩琳等八人，有該使用執照可按（見本院卷第一冊第一七五頁），其中並無上訴人本人，且上訴人確非天王星案之合夥人，業經上訴人之夫楊修華、乙○○證述明確在卷（見本院卷第一冊第
一七八、一八四頁），是被上訴人主張天王星之合夥人為上訴人本人云云，自不足取。又上訴人既非天王星案之合夥人之一，被上訴人縱對該合夥人有債權存在，亦不得向上訴人主張抵銷，是被上訴人天王星之抵銷抗辯，顯不足取。次查有關綠寶石案之建築執照起造人分別為佳家福建設股份有限公司、許文聰、丙○○○、許文和、甲○○等五人，有建築執照可考（見本院卷第一冊第一六０至一六四頁）。而上訴人丙○○○於另案（即本院八十八年度上字第六０一號案件，見本院卷第一冊第一二四至一二八頁）中自承伊就（綠寶石案）出資建屋，其出資比例為八十分之二十二，嗣增加為八十分二十五，並以其夫楊修華、子乙○○名義登記為佳家福公司股東部分亦不爭執，有該判決書可按，且該判決亦認定乃上訴人出資合夥建屋無誤。是上訴人於本案就綠寶石案否認有出資合夥關係，有違「禁反言原則」，顯不足取。又查上訴人雖為綠寶石案之合夥人，但就被上訴人主張為其代墊佳家福建設股份有限公司（下簡稱佳家福公司）之資金部分，亦加以否認，則依舉證責任分配原則，仍應由被上訴人就佳家福公司資金，係其個人出資部分，負舉證之責。然查被上訴人於另案（即本院八十八年度重上字第七五號案件）中，被上訴人甲○○自認其於八十一年一月二十八日以全部股本二千五百萬元全數存入佳家福公司籌備處（八十一年二月七日佳家福公司始經經濟部核准設立）帳戶，其為節撙利息減輕負擔，於同年二月一日即將該股本提領還款予貸款銀行等情，有該案判決書可考（見七五號案卷第一冊第一０一至一一一頁）；次查被上訴人甲○○以其於八十一年二月一日起至八十一年六月二十九日總計存入二千五百十四萬八千元，計撥入⒈台中商業銀行佳家福公司活存第0000000號帳戶：①八十一年二月一日入帳一萬元、②八十一年三月二日入帳三萬元、③八十一年四月二十二日入帳三百萬元、④八十一年六月八日入帳二百五十一萬元、⑤八十一年六月二十七日入帳六百六十九萬七千六百三十八元、⑥八十一年六月二十七日入帳五百六十六萬四千一百六十七元、⑦八十一年六月二十九日入帳六百八十七萬五千元；⒉撥入台中商業銀行佳家福公司支存第三○五六八號帳戶：①八十一年二月二十四日入帳一萬元、②八十一年四月二十二日入帳十萬元；⒊現金支付代墊款部分：①八十一年三月三日代墊支付八萬元、②八十一年四月六日代墊支付三萬六千一百零二元、③八十一年四月二十四日代墊支付九萬六千一百九十五元、④八十一年四月三十日代墊支付三千一百元、⑤八十一年四月三十日代墊支付六千七百零七元、⑥八十一年四月三十日代墊支付四百七十元、⑦八十一年四月三十日代墊支付二千五百元、⑧八十一年五月三十一日代墊支付二萬零九百三十五元、⑨八十一年六月十八日代墊支付五千一百八十六元。以上總計數額為二千五百十四萬八千元云云，甲○○主張存入上開二帳戶之數額，固有台中商業銀行函送之佳家福公司上開帳戶出入明細表、及上開二帳戶存入之存款憑條在卷可稽（見八十八年度重上字七五號案卷㈠第四十九至五十七頁），惟由上開存入憑條記載，關於存入台中商業銀行佳家福公司支存第三○五六八號帳戶之八十一年二月二十四日一萬元、及八十一年四月二十二日十萬元部分，係以王瑩琳名義轉帳存入，並非甲○○名義，依王瑩琳自承佳家福公司業務由其處理，則此部分存款應係佳家福公司所存入，尚難認係甲○○所補存；又存入台中商業銀行佳家福公司活存第0000000號帳戶①至⑧數額共二千四百七十八萬六千八百零五元部分，由各該存款憑條亦無從看出係甲○○以個人金錢補回上開股款而存入，且甲○○對此部分之存款，均未能具體說明其出處；至上開現金支付代墊款部分，亦未據其提出任何証據以資証明，足見甲○○不能提出積極証據，以足証明係其個人資金補存回銀行帳戶，並作為系爭股款之用，亦經該八十八年度重上字第七五號判決書認定無訛，並經本院調閱該卷宗，審閱無誤。查被上訴人既無法舉證明綠寶石案合夥關係中有關佳家福公司之資金係由其個人出資，則其主張逕以綠寶石案合夥關係中佳家福公司之出資抵銷上訴人應分配之系爭三百四十五萬八千五百八十一元價金，於法不合，自難准許。
４、準此，上訴人依系爭合約書請求被上訴人給付系爭價三百四十五萬八千五百八十一元，為有理由，而被上訴人主張以綠寶石及天王星案為上訴人代墊款為抵銷抗辯，為無理由。又上訴人依系爭合約書之請求既有理由，自勿庸再就其不當得利及侵權行為之法律關係請求，予以審究，附此敍明。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付系爭價金三百四十五萬八千五百八十一元為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於系爭合約書之之法律關係，請求上訴人給付三百四十五萬八千五百八十一元系爭價金及自訴狀繕本送達之翌日起（即八十七年十二月十六日起）法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上訴人併願供擔保聲請宣告假執行，而被上訴人於第一審亦 陳明 如受不利判決，願供擔保免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十五日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十一年十二月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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