臺灣高雄地方法院90年度訴字第1282號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1282號刑事判決

裁判日期：民國91年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一二八二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人呂郁斌律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第八七四七號），甲○判決如左：
主文己○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之海洛因（合計淨重拾貳點柒壹公克）沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋貳拾個沒收；販賣毒品所得財物新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例、偽造文書等案件，分別經法院判處有期徒刑五年、五月及三年八月確定，嗣送監接續執行，甫於八十八年一月十六日假釋出獄，應於九十二年十一月二十八日執行期滿。詎於假釋期間，仍不知悔悟，基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，先由己○○向綽號「黑點」之不詳姓名成年男子購入第一級毒品海洛因，再由丁○○以公共電話撥打己○○持有使用之0000000000號行動電話，與 潘某 聯絡表示欲購買海洛因，雙方談妥購買毒品之數量、金額及約定交易時間、地點，屆時碰面銀貨兩訖。
己○○遂依前開方式，於九十年四月二十四日晚上八時許（起訴書誤載為同日下午六時許），在高雄縣○○鄉○○路○○○號即燕巢鄉果菜市場之停車場內，以新台幣（下同）五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用；再於九十年五月二日下午六時許，雙方依前述方式，約定購買毒品之數量、金額及交易地點均與前次相同。嗣於同日晚上七時五分許，己○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車至上址燕巢鄉果菜市場停車場處，等待丁○○前來取貨，尚未及交易之際，為警當場查獲，並在前揭己○○所有之自小客車駕駛座腳踏墊處，當場扣得其所有預備供販賣所用之第一級毒品海洛因（淨重十二點七一公克，包裝重二點二四公克）及夾鏈袋二十個。旋經警循線攔獲騎乘機車前來上址取貨之丁○○，依 梁某 之供述，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告己○○固供承於上開時、地，在其駕駛之自用小客車上為警查獲第一級毒品海洛因、空夾鏈袋等物，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之毒品係伊自己吸食所用，且伊係當天下午四、五點被查獲，伊不認識丁○○，未曾販毒予梁某云云。然查：
（一）行動電話0000000000號乃被告持有使用一節，已據被告自承在卷（甲○九十一年一月三十一日審判筆錄）。而右揭被告先後於九十年四月二十四日及同年五月二日二次，以其使用之上開號碼行動電話為聯絡販賣毒品工具，每次販賣毒品代價均為五百元，約定交易地點皆在燕巢鄉果菜市場停車場內，連續二次販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用，於九十年五月二日該次，己○○攜帶毒品在上址等候，尚未交付即為警當場查獲等事實，業據證人丁○○於警訊時證稱：伊係撥打0000000000號手機向綽號「哥阿」之人購買海洛因，以電話聯絡約定時間、地點後，一手交錢、一手交貨，總共向「哥阿」買過二次毒品，此次是第二次，之前一次在九十年四月二十四日，是在燕巢果菜市場停車場，交易金額五百元等語；及偵查初訊時證述：伊係向綽號「哥阿」者即己○○購買毒品，四月二十四日晚上六、七點伊用公共電話打己○○之手機，以五百元買一小包，五月二日晚上七點多到同樣之地點去找己○○，之前有以電話聯絡過，伊在該地等很久，等不到人要走時即被警察查獲，本來約定要買五百元等情明確（見警卷第五至七頁、偵卷第七至八頁），證人丁○○並在燕巢派出所當場指認及以口卡片指認確定被告己○○即為販賣毒品予伊之人無訛，核與證人即現場查獲警員戊○○、丙○○及乙○○於甲○調查時所證稱：本件並非誘捕查獲，係接獲民眾檢舉被告在燕巢果菜市場有販毒及吸毒之情形而到場勘查，伊等到場先查獲在車上吸毒之被告，再循線查獲丁○○，梁某當場坦承係打0000000000行動電話向綽號「哥阿」之人購買毒品，俟帶回警局比對相關通聯紀錄後，確認上開手機使用者為被告，丁○○在派出所並當場指認被告確係販賣海洛因予伊之人無訛等查獲情節相符（甲○九十年十一月十五日、九十一年一月十四訊問筆錄參照），再經比對己○○持用之上揭通聯紀錄顯示，九十年四月二十四日晚上七時四十六分、八時零三分及九十年五月二日晚上六時二十九分左右，均有與其住家高雄縣○○鄉○○路附近之公用電話通聯之紀錄，有台灣大哥大股份有限公司函附之上揭行動電話通聯紀錄、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司九十年七月十七日南行帳字第九０Ｃ0000000號函所附燕巢鄉、岡山鎮公共電話號碼及話機裝設地址存卷足憑，與證人丁○○上開偵查初訊證述：於九十年四月二十四日、五月二日購買前均先以公用電話與被告聯絡購買事宜等情節相符（證人丁○○固證述四月二十四日係晚上六、七時許聯絡購買，然此應係時間記憶上之些微出入，確實聯絡購買時間應係晚上七、八時左右），益徵證人丁○○上揭證述之真實性。再警方當場於被告車上查扣之白色粉末，經送請法務部調查局鑑驗之結果，認係屬第一級毒品海洛因（淨重十二點七一公克，包裝重二點二四公克），亦有該局編號000000000號鑑定通知書一紙在卷足憑。
（二）被告雖辯稱：九十年五月二日伊係下午四、五點間為警查獲，為警查獲即未再通話，伊不認識丁○○，沒有販賣毒品予梁某云云，惟觀之卷附被告前揭行動電話之通聯紀錄，直至晚間七點三十一分仍有多通通話紀錄，苟被告前揭所辯：於四、五點間為警查獲一節屬實，衡情被告經警查獲後即至警局製作筆錄，自無再與他人任意通話之可能；又卷附本件查獲時岡山分局所填具之營業場所檢查紀錄表，其上已明確記載查獲時間為九十年五月二日晚間七時五分，被告並親自簽名、按指印，衡情被告之智識能力並無異於常人之處，自難對該簽名表示確認之效力諉為不知，況苟被告確不認識丁○○，則梁某焉有可能記憶其行動電話號碼，而於警訊時供出係撥打該行動電話聯絡買賣毒品事宜？足徵被告上開所辯，與事實不符，顯難採信。至證人丁○○於第二次偵訊及甲○調查時均附和其說，改稱：伊施用之毒品係在岡山之電玩店內，向綽號大頭者所購買，警訊係因警察要伊配合如此說，伊始陳述係撥打上開行動電話向被告購買云云，惟證人於警訊時已證稱：伊撥打被告之該號行動電話購買毒品等語，復於偵查初訊時進一步說明：伊係以公共電話撥打被告之行動電話，之前購買過一次亦同等細節，並經甲○函調前開公共電話號碼、話機裝設地點與被告使用之行動電話通聯紀錄比對一致，詳如前述，倘證人係配合警員而為證述，當無於偵查初訊中更予陳稱細節，且該等細節均與上開通聯紀錄相吻合之理。甲○審酌事理常情，認應以證人於警訊及偵查初訊時之證述為可採，尚難據證人嗣後迴護之詞而為被告有利之認定。
（三）起訴書雖據證人丁○○於警訊之證詞，而認被告第一次販賣毒品予證人之時間為九十年四月二十四日晚上六時，惟經比對前揭卷附通聯紀錄顯示，被告該日販賣海洛因予證人之時間應係晚間八時許，始為正確，而此部分時間落差不大，衡情應係證人記憶不清所致，已詳如前述，並不影響其上開：被告確有販賣海洛因予伊之證詞真實性甚明。另甲○調取證人丁○○施用毒品案偵查全卷之結果，雖無其警、偵訊之錄音帶留存，然證人上揭證述之任意性與真實性俱屬無疑，已如前述，即難執此錄音帶現未留存此點遽為被告有利之認定，附此敘明。
綜上，被告前揭所辯，均與事實不符，委無足取。事證已明，被告上開連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，堪予認定。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告於九十年五月二日晚上七時五分許，販賣第一級毒品海洛因予丁○○，尚未完成交易即為警查獲之行為，既有販賣毒品之故意，已談妥購買事宜，並依約攜帶毒品前往交付，應認已著手實施販毒之行為，是參照最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議見解，核其此次所為，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪（起訴書誤繕為同條第「四」項）。其先後販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一販賣既遂罪（法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重）。又其二次持有海洛因進而販賣，二次持有之低度行為皆應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒次數僅二次，數量亦非鉅，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。審酌被告素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，於假釋期間仍不知省悔，復連續販賣海洛因予他人施用，戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，惟念其犯後雖執詞辯解，態度尚稱良好，及販賣次數非多，所得亦微，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另扣案之第一級毒品海洛因（淨重十二點七一公克，包裝重二點二四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬（包裝袋因與第一級毒品不能析離，亦應併予宣告沒收銷燬）；扣案之夾鏈袋二十個為被告所有之物，已據其自承在卷，且係其預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。又被告販賣毒品之所得，依證人丁○○供述為五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之海洛因香菸一支，經送驗固含有第一級毒品海洛因成分，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙可憑，惟此係被告施用毒品犯行所用之物，已據其於警訊時供明，與本件被告販賣犯行無關，爰於本件不予宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官趙家光
法官張世賢法官林韋岑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官潘美碧中華民國九十一年二月十五日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。