裁判字號：臺灣基隆地方法院89年易字第578號刑事判決
裁判日期：民國91年02月15日
裁判案由：竊盜等
台灣基隆地方法院刑事判決八十九年度易字第五七八號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三九九二號）及移送併案審理（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二０一五三號──台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四一五八號移轉、台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一五二號），本院判決如左：
主文丁○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之鑰匙貳支均沒收。又未經許可，持有刀械，累犯，處罰金新台幣陸仟元；如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案蝴蝶刀壹把沒收。
事實
一、丁○○曾因竊盜等案件，於民國八十七年五月間，經本院判處罪刑並定其應執行之刑為有期徒刑七月，於八十八年十二月三十一日，因縮短刑期而執行完畢。詎其於八十五年間，在基隆市夜市，購買屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之蝴蝶刀一把，攜回其基隆市○○區○○路○○○巷○○○號之住處，未經許可而持有之；在上述有期徒刑執行完畢後，仍繼續持有之； 嗣復 意圖為自己不法之所有，於八十九年九月二十五日凌晨五時三十分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○弄○號前，以其所有之鑰匙二支，竊取丙○○所有之ＧＰＸ─８５６號重機車；得手後，供己騎用；翌（二十六）日凌晨一時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○號前，為警查獲，並扣得鑰匙二支，並在其機車之置物箱內查獲蝴蝶刀一把。詎其復基於概括之犯意，於八十九年十月四日凌晨二時十五分許，在基隆市○○路○○○號前，見乙○○所有之ＤＲ─１７２１號自用小客車暫停該處，尚未熄火，即趁機上車將車開走而竊取之；得手後，供己使用；八十九年十月五日晚間十一時三十分許，在基隆市○○街○○○巷○○○號前，為警查獲。其復於八十九年十一月四日上午六時五十分許，在基隆市○○路○○號前，竊取 李進益 所有之ＧＯＺ─５８９號重機車；得手後，供己騎用，並於八十九年十二月四日，將該車借與不知情之 李文慶 （檢察官另以八十九年度偵字第五０五六號案件，為不起訴之處分）。
二、案經基隆市警察局第三分局就被害人丙○○部分；第二分局就被害人乙○○部分，報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官及檢察官就被害人李進益部分自動檢舉而偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告丁○○坦承不諱，核與被害人丙○○、李進益、乙○○所述之情節相符，並經證人李文慶證明屬實，且有蝴蝶刀一把扣案及贓物認領保管收據三紙在卷可稽；至於蝴蝶刀業經內政部公告列管，有內政部八十一年八月十日台內警字第八一八二二八一號公告可考；本件蝴蝶刀確係公告管制之刀械，有亦經基隆市警察局鑑定屬實，有基隆市警察局八十九年九月三十日（八九）基警保民字第０五０一三０號函附卷足憑；準此，足見其自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。公訴意旨雖未論移送併案審理部分之事實；然該部分與起訴部分既具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。持有刀械罪部分，係繼續犯，是故八十六年十一月二十四日、九十年十一月十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例，並不影響其適用新法，不生比較適用新舊法之問題。至於前述內政部管制蝴蝶刀等刀械之公告，業經內政部於九十年十一月二十日，以台內警字第九０八一八四二號公告取代，而不予適用；依新公告，蝴蝶刀已非管制之刀械；惟此係公告事實之變更，並非刑罰法律之變更，依大法官第一０三號解釋，並不生比較新法之問題，併予指明（最高法院五十一年台非字第七十六號判決參照）。被告先後多次竊盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。被告前曾受前述有期徒刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應再予加重其刑。惟查：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，違背雙重評價禁止原則；就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要，併此說明之。
三、按公訴人雖以被告於八十六年十月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年二月五日，因易科罰金而執行完畢，認為被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，依長年司法實務之見解，成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，不應成立累犯，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重評價禁止原則，其處罰自亦違背雙重處罰禁止原則，如此使得被告受到不平等之待遇，自亦違背平等原則。因此，累犯之制度是否違背憲法，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？其次，退而言之，縱認累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑法第四十七條之規定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始構成累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係「以已執行論」，似應構成累犯；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科罰金既未曾受監獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第四十三條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期徒刑之執行而已，並無以已執行論而應再論以累犯之含意在內。申言之，刑法第四十七條應排除第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明之。
四、次按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。經查：本案竊盜行為所侵害者為個人財產法益，乃財產法益之實害犯，其犯罪化之立法固有必要。惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪，非無商榷之餘地。至於持有刀械罪部分，觀之刑法第一百八十六條，未受允許，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；刑法第一百八十七條，則對意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。該二法條所規範之行為，均對個人之生命法益造成危險，傳統法益論者認為該二法條所規範之行為已侵害社會法益；惟新法益論者認為社會法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有關連性，進而認為該二法條所規範之行為，係
對個人之生命法益造成危險，為生命法益之危險犯。因其危險程度甚高，隨時可以取人生命，屬於明顯而立即之危險，故其單獨立法為槍砲彈藥刀械管制條例，依上述法理觀之，尚有必要。然則，無論何種刀械，與槍砲彈藥不同，其持有對於他人之生命法益，並無明顯立即之危險，委之於社會秩序維護法已足，並無犯罪化之必要，當年立法時，將刀械一併納入規範，實屬立法偷渡，違背法益原則甚明。
五、再按刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀後，再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要情形，否則尚無宣告之必要！如其宣告，應以易科罰金或緩刑而調和之等情，再就竊盜部分，特別考量被告屢犯竊盜罪而不改，就刀械部分，特別考量其係無法益侵害之犯罪之後，本院認為分別量處如主文所示之自由刑及罰金刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，並就刀械部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲，並期被告之自新。
六、扣案之鑰匙二支，係供犯罪所用，且為被告所有；扣案蝴蝶刀一把，係違禁物，亦為供犯罪所用之物，已堪認定，均應宣告沒收。
七、併案退回理由：
１、八十九年度偵字第四六六九號案件（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六三八號移轉）
Ａ、移送併審意旨略以：被告與 陳小玲 、 賴佳源 於八十九年八月二十六日下午四時許，在台北縣板橋市○○路○○號前，共同竊取被害人 柯如聰 所有之ＧＤ─１３９０號自用小客車；得手後，再委由賴佳源於八十九年九月十五日上午八時許，在台北縣某處，以電話向被害人恐嚇，要求贖款二萬元；八十九年九月二十八日下午五時五十分許，在台北縣新店市○○路○段三之二前，被告與陳小玲為警查獲，賴佳源趁機逃脫，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜、第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌云云。
Ｂ、訊據被告堅決否認其有前述之犯行，辯稱：賴佳源駕駛該車，自基隆市暖暖區接載其與其妻陳小玲至案發之安康路，賴佳源說要去附近加油站拿錢還給陳小玲，其二人才在該處等候，完全不知該車係贓車，亦不知擄車勒贖之事等語。
Ｃ、經查：被告所辯內容，核與陳小玲所述情節相符，而被害人亦稱電話恐嚇取財之人自稱賴佳源，並無積極證據足以證明被告涉竊取該車進而勒贖，此部分不能證明被告犯罪，自與前述有罪部分不生裁判上一罪關係，本院無從併予裁判，應退回檢察官另行處理，併此說明之。
２、九十年度偵字第五二二號案件
Ａ、移送併審意旨略以：被告於八十九年十一月二十日下午六時許，在基隆市○○區○○路一四三之一號一樓，趁機其友即被害人戊○○熟睡之際，竊取被害人所有之行動電話一支；得手後，供己使用，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
Ｂ、訊據被告堅決否認其有前述之犯行，辯稱：其不認識被害人，亦未前往崇德路等語。
Ｃ、經查：本案僅有被害人一人於警訊時指稱其發現電話失竊後，曾經撥打該電話，結果是被告所接聽，被告於電話中承認是其所竊取云云；被害人單一之指述，並無其他補強證據足以佐證，本院認其證明力不足；何況，被害人於本院調查中，亦否認其前所指述之內容！因此，此部分不能證明被告犯罪，自與前述有罪部分不生裁判上一罪關係，本院無從併予裁判，應退回檢察官另行處理，併此說明之。
３、九十年度偵字第六九五號案件
Ａ、移送併審意旨略以：被告於八十九年九月七日上午六時許，在台北縣○○鎮○○○路○○○號前，竊取被害人 王正昌 所有之ＧＨＧ─１４８號重機車；得手後，於八十九年九月二十三日上午九時三十分許，在基隆市○○路○○○巷○○○巷前，借與不知情之己○○使用，嗣己○○為警查獲，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
Ｂ、訊據被告堅決否認其有前述之犯行，辯稱：其不認識己○○，亦未將該車借與己○○等語。
Ｃ、經查：本案僅有證人己○○指稱其被查獲之贓車係被告所借與，其單一之指證，並無其他補強證據足以佐證，本院認其證明力不足；何況，本件係己○○所竊取，亦經本院於八十九年度易字第六九三號判決己○○竊盜罪時，論述綦詳，足見己○○之指證應係卸責之詞，不足採信！因此，此部分不能證明被告犯罪，自與前述有罪部分不生裁判上一罪關係，本院無從併予裁判，應退回檢察官另行處理，併此說明之。
４、台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二０一五三號（灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四一五八號移轉）關於被害人甲○○部分
Ａ、移送併審意旨略以：被告於八十九年十月三日下午二時許，至基隆市○○街○○○巷五之三號找被害人甲○○未遇時，竟竊取被害人之ＤＶＤ、音響、金融卡等物；得手後，供己使用；八十九年十月五日晚間十一時三十分許，在基隆市○○街○○○巷○○○號前，為警查獲時，在其車內查獲被害人失竊之提款卡（並非金融卡）一張，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
Ｂ、訊據被告堅決否認其有前述之犯行，辯稱：該提款卡係其向「賴佳源」（年籍資料詳見前述八十九年度偵字第四六六九號卷）所拿取，並非竊取而來等語。
Ｃ、經查：被告與被害人對質結果，因被告曾經告知被害人，本案係賴佳源所竊取，某日，被害人遂電請被告同往七堵找賴佳源，結果，被告向賴佳源拿回本案之提款卡，惟並未交還被害人等情，業據被告與被害人一致供明，足見本案並非被告所竊取，自不能僅以在被告車上查獲本張提款卡，即遽而推定被告有竊盜之犯行。因此，此部分不能證明被告犯罪，自與前述有罪部分不生裁判上一罪關係，本院無從併予裁判，應退回檢察官另行處理，併此說明之。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、刑法第十一條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條而判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十五日
台灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年二月二十日
書記官陸清敏附錄：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。