裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1584號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一五八四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度易字第一七二八號中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於八十五年間因恐嚇取財罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年十月，經台灣高等法院高雄分院駁回確定，於八十六年七月八日執行完畢，仍不知悔改，前因施用毒品案件，經依台灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第一二九○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該院於八十七年八月二十五日，以八十七年上易字第一二九○判決免刑確定。竟又基於概括之犯意，自八十八年十一月初某日起，至八十八年十二月十六日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○○巷一之三號等處施用第二級毒品安非他命多次，並於八十八年十二月十六日，在上址為警查獲，並扣得安非他命一小包（驗後毛重一、○三公克）、專供施用毒品之沾有安非他命之吸管壹支、玻璃吸食器壹個，經依台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第九三九九號裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄縣警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承連續施用毒品安非他命不諱，於警訊及原審偵審中亦同此直承無異，並有高雄市立凱旋醫院出具之煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，復有安非他命一小包（驗後毛重一、○三公克）、沾有安非他命之吸管壹支、玻璃吸食器壹個扣案可資佐證，經依台灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第一二九○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該院於八十七年八月二十五日，以八十七年上易字第一二九○判決免刑確定，有該院判決一份在卷足憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，有台灣高雄看守所附設勒戒所八十八年十二月二十四日 高所 坤戒勒字第五四八五號函送之證明書各一份附卷可參，被告罪證明確，應予依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之行為，本應以持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被施用之行為所吸收，不另論罪。又其前後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告於八十五年間因恐嚇取財最，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年十月，經台灣高等法院高雄分院駁回確定，於八十六年七月八日執行完畢，茲於執行完畢五年之內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依刑法第七十條之規定遞加之。
三、原審依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，現又再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身之行為，尚未害及他人等一切情狀，量處有期徒刑五月，並依法諭知如易科罰金以三百元折算一日之折算標準。扣案之安非他命一小包（驗後毛重一、○三公克）係屬毒品、沾有安非他命之吸管壹支、玻璃吸食器壹個，因其內安非他命已無法剝離，故亦視為毒品，且屬專供施用毒品之工具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉金萍中華民國八十九年十月二十日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｄ