裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年訴字第348號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣花蓮地方法院民事判決九十一年度訴字第三四八號
原告新普營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳清華 律師被告空軍基地訓練指揮部
即空軍柒零柒陸部隊設花蓮郵政九Ｏ二八二之一號信箱法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡文欽 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾柒萬壹仟壹佰陸拾伍元，及自民國九十二年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但於假執行程序實施前，被告以新臺幣壹佰柒拾柒萬壹仟壹佰陸拾伍元或等值之有價證券為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百七十七萬一千一百六十五元，及自民國九十年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告之「機場跑道快速搶修能量籌建案搶修包棚新建工程」（下稱系爭工程），前於八十九年四月十四日於空軍基部機電中隊會議室公開招標，經原告以一千五百四十八萬八千八百八十八元得標，並於八十九年五月二日簽定工程合約書（下稱系稱系爭合約）。
（二）系爭工程開工後，原告依據圖說施工，發現工程實作數量超出契約所定數量甚多，且達百分之十以上，兩造除於八十九年五月二十日簽定備忘錄外，原告並於八十九年十一月十五日發函被告提出追加工程款申請書，其間更多次向被告承辦人員反應，被告屢以「預算支用期限將至」為由，要求盡速完工，並口頭告之以簽呈上級辦理中，將於完工後辦理追加工程款事宜，原告為避免遲延完工遭受逾期罰款，乃全力趕工，於八十九年十二月二十九日完工驗收後，因系爭合約第三條有關價金之給付約定，原告乃據以請求工程實作數量逾契約所定數量百分之十部分之工程款，孰料被告竟拒絕給付。
（三）嗣於九十年一月十一日由立法委員 林源山 為主持人，假立法院群賢樓八樓第七會議室召開「空軍總部全省八處在建工程工程款追加支付協調會議」，出席與會單位，包括國防部、空軍總部、行政院公共工程委員會（下稱公程會）、行政院公平交易委員會及各承包廠商，會議結論第四點為「（一）未完工工程：請空軍總部依變更程序辦理。（二）已完工工程：請空軍總部研擬辦法解決。」。
（四）又於九十年三月一日假空軍總司令部營工組會議室，依據九十年一月十一日由立法委員林源山主持之「空軍總部全省八處在建工程工程款追加支付協調會議」之會議記錄，召開「搶修包棚庫新建工程加帳會算研討會議」，討論議題為：一、已完工及未完工工程變更加帳作業宣導。二、各基地主體工程及附屬工程供料核算資料確認，會議結論為：一、加帳作業方式宣導：（一）未完工工程：桃指部、四五五聯隊、官校、四三九聯隊及馬基隊等五基地，請按工程變更設計規定程序，將變更計劃於九十年三月三十日前報部。（二）己完成工程：松指部、四九九、四四三、四○一、七三七聯隊及基訓部等七基地需求項量以九○年度工作計劃格式於九十年三月三十日前呈報總部。二、各基地主體工程及附屬工程供料核算結果確認。就未完工及已完工各基地之搶修包棚庫新建工程主體結構及附屬設施依加帳數量明細表標準及實際狀況確認加帳項目及數量。
（五）依前揭二項會議記錄中，被告已對追加帳項目及數量一一確認，足見被告業已承諾辦理追加帳事宜。詎料嗣後原告依據會議記錄檢附相關資料請領工程款時，被告仍拒絕給付。嗣後原告向公程會申請協調，經公程會居中協調後，各工程所屬基地均接受公程會依據工程合約書中第三條第二項「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部份，應予給付」之建議，惟就本件系爭工程逾契約所定數量百分之十部份工程款，原告原根據前揭空軍總部「搶修包棚庫新建工程加帳會算研討會議紀錄」後確認項目及數量之書面紀錄，請求被告給付二百萬一千四百五十一元，惟原告接受公程會「稍作讓步」之建議，同意將搶修包棚庫工程「漏列項量需求」壹土木部份中，關於二附屬設施部份之挖方部份增加數量五Ｏ八Ｏ之工程款一九八、一二Ｏ元扣除，並於表冊上簽名用印，再次作成正式書面紀錄，確認實際增加必要費用為系爭工程款，即一百七十七萬一千一百六十五元後，公程會亦據此依系爭合約第三條第二項規定提出調解建議，惟被告則以：一、契約第四條契約價金之調整之第二款規定有明確說明：『契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。故承包建商所要求加價之工作項目均屬合約（標單或圖說）載明應由其施作。而非額外增加之工程數量。二、本案於完工後始依原合約條文申請追加工程款，實不合理。又因歷次所有已完工之案件，經數年後原承攬廠商發現數量不足，即向本軍要求追加工程款，本軍是否仍為給付？實無法源依據可循。三、契約價金之調整，須於履約期限內辦理，不論加減帳均得辦理變更設計，經雙方同意後，作成書面紀錄，納入附約修訂，方得辦理（詳契約十九條，契約變更及轉讓），且本工程已完工驗結在案，表示雙方對工程合約價金、品質均表認同無異議，亦表示廠商同意契約第四條契約價金之第二款說明，「不得據以請求加價」，故廠商所提追加不足款項案，不適用各項合約條款，且依法無據。』為由，不同意公程會所提調解建議，致調解不成立。
（六）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」、「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部份，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金不予增減。」，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項及系爭合約第三條第二款訂有明文，本件兩造既已就追加工程款作成正式書面紀錄，並於公程會調解過程中確認逾契約所定數量百分之十部份工程必要費用為一百七十七萬一千一百六十五元，揆諸前揭說明，被告自應於工程完工驗收後，給付逾契約所定數量百分之十之工程款。雖原告未於系爭工程完工前完成工程款追加程序，惟系爭合約內並無必須於工程完工前完成追加程序明文，況兩造於工程完工後始完成工程款追加手續，乃被告屢以「預算支用期限將至」，要求原告儘速趕工，原告為避免遲延完工遭受逾期罰款所致，實非可歸責於原告。且查，嗣後兩造於空軍總司令部召開之「搶修包棚庫新建工程加帳會算研討會議」中，業已就系爭工程主體結構及附屬設施之加帳項目及數量等再三確認，嗣後更作成正式書面紀錄，兩造就系爭工程款之給付，已達成書面共識，洵無疑義，被告自應給付系爭工程款。
（七）爰依據民法第四百九十條第一項、第五零五條第一項及系爭合約第三條第二項規定，請求被告給付上開逾契約所定數量佰分之十之工程款，縱認上開依據無理由，惟依民事訴訟法第三百九十七條第一項及民法第二百二十七條之二第一項之規定，情事變更非契約成立時所得預見，又縱令無情事變更原則之適用，爰依據系爭合約第十九條之規定，請求被告補償增加之必要費用。
（八）備忘錄之記載經雙方會勘，及被告內部人員簽名確認，符合契約第十九條第一項第三款之規定。
（九）原告所請求之項次及金額業經雙方於加帳會議確認；本件係屬價金給付即契約第三條第二項之約定；且召開加帳會議係因設計不當，依民法第一百四十八條之規定，被告拒絕給付系爭工程款為無理由。況且系爭工程款係因訂約時無法預料之因素，經與被告層峰實地會勘，變更契約數量所致，應符合民事訴訟法第三百九十一七條第一項及民法第二百二十七條之二第一項之規定，原告得請求被告補償增加之必要費用。
（十）請求的數額是依照原證八所附的附表。而請求土木的部份雙排鋼管支撐即是契約所約定的壹一第八項所載鋼管鷹架。附屬設施第三小點是雙方實際到工程現場驗收結果，在差異數量單價分細表上未載明，最先開始原告在工程驗收完畢後彙整完成後送國防部，雙方確認差異數量單價分析表，在空軍總部開完加帳會算研討會議後，雙方實際確認後，作成差異數量明細表，明細表中就有載明２０００ＰＳＩＰｃ的施作數量。且營造綜合保險費、勞工安全衛生費、承商利潤及管理、營業稅係依照契約約定的百分比。況且附屬設施
一、二、三項係附屬於主體結構，現仍由被告使用中。
（十一）利息的起算日，雖然在之後才請求，但可溯及至工程完工之後。兩位證人的證詞有所保留，驗收以目測方式不合常理，是雙方拿尺實測，且經證人簽名確認。本件系爭工程款有無理由，與原告何時提出請求沒有必然關係。原證五及原證八均是書面資料，均經雙方確認，認為符合契約變更的要件。依據民法第一０一條第一項被告以不正當的方式阻止條件成就，應該認為條件已經成就。
三、證據：聲請傳訊證人 汲宗灝 、 李天文 ，並提出下列書證影本為證：原證一：系爭合約書。
原證二：備忘錄。
原證三：原告公司申辦追加工程函及陳情書。
原證四：空軍總部全省八處搶修包棚庫在建工程工程款追加支付協調會會議記錄。
原證五：空軍總部九十年三月十二日（九０）遊綸字第一七六四號函暨空軍總
部辦理各基地「搶修包棚庫新建工程」加帳會算研討會議記錄暨差異數量明細表。
原證六：（系爭工程以外之其他工程）調解成立書二份。
原證七：履約爭議申請書。
原證八：行政院公共工程委員會九十一年三月二十一日（九一）工程訴字第九
一０一一三二七號函暨空軍教育訓練暨準則發展司令部九０年度施政工作計劃提要及工作計劃概況表。
原證九：空軍基地訓練指揮部九十一年七月十二日（九一）宇天字第三六三０號函暨不同意調解內容陳述意見表。
原證十：行政院公共工程委員會九十一年八月八日（九一）工程訴字第０九一００三四０五００號函暨履約爭議調解不成立證明書。
原證十一：原告公司九十年二月十五日函。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）願供現金或等值之有價證券為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件被告原為「空軍柒零柒陸部隊」之番號，業奉上級核定停用，並變更為「空軍基地訓練指揮部」，指揮官即法定代理人仍為乙○○，特此陳報並聲明由「空軍基地訓練指揮部」承受本件訴訟。
（二）系爭工程採公開招標方式發包，由原告得標，並於八十九年五月二日簽訂系爭工程合約，於八十九年五月十二日開工，自開工之日起一百八十日曆天內完工，付款方式係採開工後每十五日就以施工完成部分，估驗計價撥付估驗款，而估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，驗收合格，原告繳納保固保證金後，無息結算尾款，本件工程業已驗收完工，工程尾款於扣除保固保證金（合約總價百分之三）後，原告均已依約給付完畢。
（三）因本件工程採總價發包、以契約價金總額結算之方式給付工程款（契約第四條第二項），如有契約變更者，應依契約第十九條之規定為之。然原告於工程施作中均未提出變更設計或增加契約價金，且於每其估驗過程中對其施工完成部分亦無異議，及依民法第四百九十條第二項規定，本件承攬合約，被告已完工驗收並付清全部價金而結案，原告無權事後請求追加工程之承攬價金。況依契約第五條第一項第五款之約定，原告本應斟酌各項情事。
（四）系爭工程合約成立後，材料、物價等並未有經濟因素之鉅幅上漲，或難以預料及其他不可抗力之情事發生，原告主張依情事變更原告請求增加工程款，亦有未洽。
（五）又備忘錄僅片面載明原告因變更施工方法，致開挖土方增加及二次施工增加困難等情節，並未有要求變更設計、增加工程款或如不變更設計、增加工程數量，工程將無法完成之內容。
（六）對於原證八之附表為真正並不爭執，經會算之後，確實原告有施作這些項次及數量，且現在都還在，惟其並未經被告同意即非雙方確認之金額及項次。
（七）原告就利息的起算日未釋明，工程確實於八十九年十二月二十九日驗收完畢，驗收完畢交付工程款。附屬設施有四項，其中一、二、三項是為施工方便原告自行施作的，與本案沒有關連。會算的部份，是原告陳情，國防部本於上級單位督導的立場去處理的。
（八）變更契約必須在施工中所為，本件工程已完工，沒有變更契約的問題。證人只是出席的代表，未經上級確認。
三、證據：提出空軍基地訓練指揮部九十二年二月七日函為證。理由
一、原告起訴主張：緣被告之「機場跑道快速搶修能量籌建案搶修包棚新建工程」，前於八十九年四月十四日於空軍基部機電中隊會議室公開招標，經原告以一千五百四十八萬八千八百八十八元得標，並於八十九年五月二日簽定工程合約書在案，而系爭工程開工後，原告依據圖說施工，發現工程實作數量超出契約所定數量甚多，且達百分之十以上，兩造除於八十九年五月二十日簽定備忘錄外，原告並於八十九年十一月十五日發函被告提出追加工程款申請書，其間更多次向被告承辦人員反應，被告屢以「預算支用期限將至」為由，要求盡速完工，並口頭告之以簽呈上級辦理中，將於完工後辦理追加工程款事宜，原告為避免遲延完工遭受逾期罰款，乃全力趕工，於八十九年十二月二十九日完工驗收後，因系爭合約書第三條有關價金之給付約定，原告乃據以請求工程實作數量逾契約所定數量百分之十部分之工程款，孰料被告竟拒絕給付，爰依民法第四百九十條第一項、第五零五條第一項及系爭合約第三條第二項規定，請求被告給付上開逾契約所定數量百分之十之工程款，縱認上開依據無理由，惟依民事訴訟法第三百九十七條第一項及民法第二百二十七條之二第一項之規定，情事變更非契約成立時所得預見，又縱令無情事變更原則之適用，爰依據系爭合約第十九條之規定，請求被告補償增加之必要費用，即請求被告給付原告一百七十七萬一千一百六十五元及其法定利息等語。
二、被告則以：系爭工程採公開招標方式發包，由原告得標，雙方並簽訂系爭工程合約，本件工程業已驗收完工，工程尾款於扣除保固保證金（合約總價百分之三）後，原告均已依約給付完畢。又因本件工程採總價發包、以契約價金總額結算之方式給付工程款（契約第四條第二項），如有契約變更者，應依契約第十九條之規定為之。然原告於工程施作中均未提出變更設計或增加契約價金，且於每其估驗過程中對其施工完成部分亦無異議，及依民法第四百九十條第二項規定，本件承攬合約，被告已完工驗收並付清全部價金而結案，原告無權事後請求追加工程之承攬價金。況依契約第五條第一項第五款之約定，原告本應斟酌各項情事，而系爭工程合約成立後，材料、物價等並未有經濟因素之鉅幅上漲，或難以預料及其他不可抗力之情事發生，原告主張依情事變更原告請求增加工程款，亦有未洽。又備忘錄僅片面載明原告因變更施工方法，致開挖土方增加及二次施工增加困難等情節，並未有要求變更設計、增加工程款或如不變更設計、增加工程數量，工程將無法完成之內容。另該原證八之附表，雖有被告人員簽章，但未經被告確認等語置辯。
三、兩造不爭執點：
（一）兩造於前揭時間就系爭工程簽訂系爭工程合約書，原告並已施工完成，被告亦給付工程款完畢等情，業據原告提出系爭合約書附卷可證，並為被告所不否認，洵堪認定為真實。
（二）原告於系爭工程中有施作如原證八之附表所示之項次、數量及說明之內容，並於九十年三月一日，兩造於空軍總部司令部營工組會議室召開之『空軍總部辦理各基地「搶修包棚庫新建工程」加帳會算研討會』，就基地主體工程及附屬工程供料會算結果為：『主體結構部分：依該基地搶修包棚庫新建工程主體結構加帳數量明細表標準，計需辦理挖方等六項目加帳（含鋼板大門二樘加帳需求）；附屬設施部分：擋土設施加帳需求應由承辦單位及廠商詳實核算後納入辦理；備考：挖方及回填加帳數量應由承辦單位及廠商詳實核算』，嗣後由原告會同被告人員即證人汲宗灝至現場會勘，並製作原證八之附表即空軍教育訓練暨準則發展司令部九０年度施政工作計劃提要及工作計劃概況表，由證人汲宗灝於該表上簽章等情，此有該會議記錄（詳見第四十五頁至第四十六頁）、空軍教育訓練暨準則發展司令部九０年度施政工作計劃提要及工作計劃概況表（第六十一頁）附卷可稽，且核與證人汲宗灝到庭證述稱：伊於八十九年任職系爭工程的分隊長，負責工程進度跟品質管控，原證八之附表是伊簽章的，表示雙方的調解內容，伊有表示還要經過上級的確認，伊簽章是表示內容的項次、數量及說明是無誤的，是伊與原告之工地主任至現場實地會勘，以目視的方式核對，而附表當中的說明確實有此情形等語之情節相符，且為被告所不爭執，是以，上開事實，亦洵堪認定為真實。
二、兩造爭執點：原告起訴主張其就系爭工程有實際施作超過契約所定數量百分之十以上，其項次及數量並經雙方確認（詳如附表所示），爰依民法第四百九十條第一項、第五零五條第一項及系爭合約第三條第二項規定，請求被告給付上開逾契約所定數量佰分之十之工程款，縱認上開依據無理由，惟依民事訴訟法第三百九十七條第一項及民法第二百二十七條之二第一項之規定，情事變更非契約成立時所得預見，又縱令無情事變更原則之適用，爰依據系爭合約第十九條之規定，請求被告補償增加之必要費用等語，惟被告否認，並以：系爭工程採總價發包，原告主張契約變更，應依契約第十九條之規定為之，且無情事變更之情事，原證八之附表未經被告確認，而該附表亦僅以目視測量，並未經精確計算等語置辯。是以，兩造對於：（一）原證八之附表是否經雙方確認？（二）原告所主張實際施作超過契約約定百分之十之請求權基礎為系爭合約第三條第二項？第四條第二項？第十九條？情事變更原則？茲分述如下：
（一）承前所述，原告確有施作原證八之附表所示之項次及數量，且依該附表之說明所示，有因「基礎開挖線應增加兩側６０公分及支撐時間」、「基礎打底應增加模組立所需１０公分寬度，另排水溝漏列打底數量應予納入」、「承商提送鋼筋計算表中為扣除開口部分１.７Ｔ另地下水池屬附屬量應予納入」、「模板組立數量應為粉光２２９１Ｍ２，二丁掛（磁磚）２２７５（７３）Ｍ２，基礎地樑８５７Ｍ２，水溝４６９.８Ｍ２及地坪１４.４Ｍ２之總合計５９８０Ｍ２」、「承商要求增加外牆ＧＬ至女兒牆高度鋼管價９
６８.９Ｍ２，經查與各基地實際施工方式不符，僅同意增列女兒牆搭價需求２５０Ｍ２」、「限標單數量２樘且尺寸標示為３００×６００之基地」、「因建物鄰近既有砌卵石排水溝落差甚大，為惟土環崩落阻塞排水系統故於溝內埋設涵管以利排水」、「為惟施工之需，設置路牆，以維安全及日後之實施需要」、「為惟排筋精確，需打底以利放樣，擋土牆打底」、「因圖說內規定需於擋土牆施作完畢後填土（原合約漏列）」、「外電（圖有標示）原合約漏列」，並且就實際施作數量業已扣除依合約數量逾百分之十之部分等情，並業據證人汲宗灝到庭證述甚詳，此有該附表（第六十一頁）附卷可按，則該項次確有施作之必要，且逾契約所定數量百分之十。
（二）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第一百零三條定有明文，而代表與代理固不相同，關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，最高法院七十四年度台上字第二０一四號著有判例。經查，原告及被告人員即證人汲宗灝至現場會勘，並核對該附表無訛，始於該附表上簽章乙節，依前所述，洵堪認定為真實，況證人汲宗灝為系爭工程之分隊長，負責該工程之進度跟品質管控，並由其代表被告出席前揭調解會議，揆諸前揭法條規定，證人汲宗號即有權代理被告就該系爭工程與原告就其主張實際施作於契約數量百分之十為協商處理，其於該表上之簽章，該附表即對被告發生效力，則被告抗辯稱：該附表之內容雖無訛，但未經上級的確認云云，即與前開規定不符，縱被告抗辯稱：僅以目視方式為之，未以精確計算云云，然該測量方式既經雙方同意，且對於測量後之項次及數量並無爭執，則所謂精確計算所指為何？況該以目視方式之測量，仍無礙於該項次及數量確實存在，是被告前揭辯詞，自不足採信。
（三）又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條定有明文。再按系爭合約地三條第二項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定增減達百分之十以上時，其於百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金不予增減。」（詳見第十五頁背面）。
（四）依前所述，原告確實有施作附表所示之項次及數量，並經雙方於原證八之附表上簽章而確認，原告實際上施作逾契約所定數量百分之十之部分，核於系爭合約第三條第二項之約定，則該附表上之簽章，參酌前開規定，雙方對於該逾百分之十之項次、數量已意思表示一致，核為契約之變更，是原告依該約定，請求被告給付附表所示之項次、數量之總額，即屬有據。
（五）被告另抗辯稱：原告所主張者應為契約第四條契約價金之調整、第十九條契約變更及轉讓，而其請求亦未依該規定請求不符云云。惟按系爭合約第四條約定：「（契約價金之調整）（一）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換有困難，認不必補交者，得於必要時減價收受。（二）契約所附廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所需工應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或廠長商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。（三）契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應納之稅捐、規費及強制性之保險費。中華民國以外其他國家或地區之稅捐、規費或關稅，由廠商負責。
（四）廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：（略）（五）廠商為履約需進口自用機具、設備或材料者，其進口及附運出口所需手續及費用，由廠商負責。（六）契約規定廠商履約標的應經地三人檢驗者，除另有規定外，其檢驗所需費用，由廠商負責。」、第十九條約定：「（契約變更及轉讓）（一）基於必要時得於契約所訂之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容必須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第四十六條第一項之規定。廠商於機關接受其所提出變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求外，廠商不得因前款之通知而持延期履約責任。機關於接受廠商所提出需變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」（詳見第十六頁、第二十四頁背面）。原告係請求就系爭工程所施作逾百分之十部分之工程款，並未就系爭合約所定之價金請求調整，自與該第四條約定無涉；又雙方既以前開附表所示之項次及數量為契約之變更，而參酌系爭合約所定項次（詳見第三十一頁至第三十五頁），其項次亦未逾越系爭合約所定之項次，僅其數量已逾約定百分之十，則於第十九條之約定有間，故被告前揭辯詞，殊難逕予採信。
三、綜上所述，原告依據系爭契約第三條第二項之約定，請求實作數量逾契約所定數量百分之十部分之工程款，其內容詳如附表所示之項次及價金，即請求被告給付原告一百七十七萬一千一百六十五元，即屬有據。另原告請求該數額自九十年一月一日起算至清償日止之法定遲延利息等語，然查，原告自承於系爭工程完工後，至起訴期間並未以書面催告被告等語（詳見本院九十二年七月一日言詞辯論期日筆錄），則依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，原告既未於起訴前以任何面方式催告被告履行給付該工程款，依前開規定，自應以起訴狀送達為催告之意思表示，則應自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年一月七日起算遲延之法定利息，應予准許，而其請求自九十年一月一日起算利息，即屬無據。
四、從而，原告依據系爭契約第三條第二項之約定，請求被告給付原告一百七十七萬一千一百六十五元，及自九十二年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，而原告請求自九十年一月一日起算利息部分，應予駁回，而駁回部分占整個訴訟之比例甚微，故訴訟費用仍由被告一造負擔。
五、本判決於原告勝訴部分，原告、被告分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官陳心弘~B法官郝燮戈~B法官饒金鳳右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官吳金寶中華民國九十二年七月二十四日