裁判字號：最高法院89年台上字第1465號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四六五號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
汪玉蓮 律師 吳碧娟 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，先後於民國八十七年七月至九月間，在嘉義市○○街○○○號八樓，以每小包新台幣（下同）五千元之價格，販賣安非他命予少女乙○○（000年0月000日生）五次，每次一小包。又於八十七年十月十六日及同年月二十三日，在嘉義市○○路○○○號○○○大飯店○○○室員工宿舍房間內，先後以每小包三千元之價格，販賣安非他命予郭○勝二次。迨同年十月二十六日上午十一時三十分許，經警前往○○○大飯店○○○室搜索，查獲郭○勝、乙○○吸用毒品，而查知甲○○販賣安非他命等情。因而撤銷第一審諭知甲○○無罪之判決，改判論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決以警方查獲郭○勝時所扣得之安非他命四小包，為上訴人甲○○販賣安非他命予郭○勝之證據。但郭○勝於被查獲當天警訊中供稱：「八十七年十月二日及八十七年十月二十日以每包二千元向綽號阿○購得二次，二日二包、二十日四包，即為警查獲之四小包安非他命」，並未提及上開安非他命是向上訴人購買（見偵查卷第十八頁），嗣於第一審審理時，郭○勝又證述：「警員跟我說是甲○○檢舉我的，所以我指證他，他並沒有賣給我，乙○○也叫我誣陷甲○○，因為甲○○和乙○○有些不愉快」、「實際上賣給我的也不是被告，是阿○、阿○，我被抓時筆錄就有陳述是阿○、阿○，不是被告，但警局中有人拿被告口卡叫我要指認，並且蓋手印，我是在澄清，不是在幫脫罪」等語（見一審卷第六十二、九十二、九十三頁），前開有利於上訴人之供述，何以不足採取，原判決未予說明論斷，尚嫌理由欠備，難昭折服。㈡依毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用第二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑。則施用第二級毒品安非他命之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，其就安非他命來源所為之供述，虛偽之危險性較高，其真實性如何，自應為必要之調查。原判決認定上訴人先後五次販賣安非他命予乙○○，係以乙○○在警訊中之供述為主要論據。但上訴人始終否認其事，辯稱：乙○○與郭○勝同居，上訴人因乙女尚未成年，有勸阻郭○勝不要和乙女在一起，乙女曾為此找人對付上訴人，且乙女懷疑是上訴人檢舉郭○勝販賣安非他命，所以才為不實指訴等語，並聲請傳訊證人劉○明，及提出錄音帶一捲、乙○○向郭○勝表示其被騙誣陷上訴人之信件一封為證（見一審卷第三十七、三十八、五十三、五十四頁）。上訴人前開辯解是否實在，與判斷乙○○之警訊供述是否真實，關係頗切，自應傳訊乙○○調查清楚，原審未予傳訊，對於上訴人前開聲請調查之證據，亦未以裁定駁回或於判決理由予以說明，併有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官林永茂法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十七日
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