裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1035號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1035號上訴人即被告 潘蓁蓁 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第41號中華民國100年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
潘蓁蓁緩刑叁年。
事實
一、潘蓁蓁與 蔡東桂 原為鄰居關係，素有嫌隙，於民國99年8月30日晚間7時30分許，雙方在屏東縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號前倒垃圾之際，復因蔡東桂欲找潘蓁蓁質問她為何要罵他家人之事，導致雙方發生口角爭執，初由蔡東桂以未持垃圾桶之單手與潘蓁蓁互相拉扯，繼而又向潘蓁蓁吐口水，潘蓁蓁不堪受辱，乃基於普通傷害之犯意，與蔡東桂發生更激烈之拉扯，進而以腳接續踢擊蔡東桂之 鼠蹊 部數下，致蔡東桂因而受有右側睪丸疼痛之傷害。
二、案經蔡東桂訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據上訴人即被告潘蓁蓁固坦承於前揭時地與證人即告訴人蔡東桂發生爭執，其後並以腳踢擊證人蔡東桂之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時因蔡東桂故意騷擾她，還用垃圾桶丟她，並對她吐口水還抓住她的雙手，伊係為掙脫才不得已踢蔡東桂，故伊之行為應屬正當防衛等語，經查：
（一）被告潘蓁蓁與證人蔡東桂，於前開時地倒垃圾之際，發生口角衝突，繼之因蔡東桂手持垃圾桶，故以單手與被告互相拉扯，後因蔡東桂對潘蓁蓁吐口水，雙方因而發生更激烈之拉扯，進而互相以腳踢擊對方一節，業據證人即垃圾車司機 許家瑞 於檢察官偵訊時證述：伊於99年8月30日晚上7點30分，○○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號前，駕駛資源回收車執行收集垃圾勤務，當時就坐在駕駛座上，有看到潘蓁蓁與蔡東桂在爭吵，並聽到女的罵男的是變態等不堪入耳的話，後來男生有向女生吐口水，雙方就有拉扯，男生手上有拿東西等語明確（見調偵卷第29頁），被告潘蓁蓁雖曾辯稱證人許家瑞與蔡東桂後來有接觸，故而栽贓抹黑伊云云。然依證人許家瑞係當時駕駛資源回收車之值勤人員，並無證據足資證明與告訴人蔡東桂有何深交之情誼，且依其所證之情以觀，該證詞內容對於雙方當時所為各等行為之過程，均持平陳述，未有偏袒任一方，且係在檢察官秘密偵查階段即經傳訊到庭，蔡東桂當無從事先獲悉之可能，況其所證述之過程尚無就被告潘蓁蓁所為傷害犯行故為渲染，或就證人蔡東桂傷害犯行部分故為隱瞞之情；再者，證人許家瑞為屏東縣九如鄉資源回收車司機，衡情亦無故意虛構上情而誣陷被告潘蓁蓁之動機，且作證時已具結以擔保證言之可信性，其證言復無矛盾不合理之處，自堪信為真實，被告潘蓁蓁前揭所辯，尚乏實據，自無足採。復參以證人蔡東桂於前開時地遭被告潘蓁蓁踢擊鼠蹊部，而受有右側睪丸疼痛傷害之情，亦據證人蔡東桂於警詢指述屬實（見警卷第10頁），並有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書1紙附卷可證（見警卷第19頁），是告訴人蔡東桂因被告潘蓁蓁踢擊其鼠蹊部，致受有右側睪丸疼痛之事實，已堪認定。
（二）被告潘蓁蓁雖另辯稱伊於99年8月30日當日與蔡東桂爭吵後，係踢擊蔡東桂之腹部而非鼠蹊部，自無可能造成蔡東桂鼠蹊部受傷云云，惟依證人許家瑞復於原審審理時證述潘蓁蓁與蔡東桂發生爭吵時，當時伊坐在資源回收車上，雙方即在伊前方10公尺前爭吵，當時 伊有 看到雙方發生爭吵及拉扯，後來因為蔡東桂對潘蓁蓁吐口水，故雙方又發生更激烈之拉扯，之後雙方有類似出腳踢擊對方之動作，因為伊有看到雙方下半身有閃躲之動作，有的有踢到，有的沒有踢到，雙方都有踢好幾下等語（見原審卷第75頁背面-76頁背面），顯然被告潘蓁蓁踢擊證人蔡東桂之行為有多次甚明，復參諸前開診斷證明書記載證人蔡東桂受有右側睪丸疼痛傷害之事實，與上揭證人蔡東桂、許家瑞等證述及被告潘蓁蓁自承以腳踢擊證人蔡東桂之情尚屬一致，另酌以證人蔡東桂於99年8月30日晚間7時30分許與被告潘蓁蓁發生上開衝突後，隨即於當日前往財團法人屏東基督教醫院接受醫師驗傷診療，此有前揭屏東基督教醫院診斷證明書1份可考（見警卷第19頁），足認被告潘蓁蓁有為前開傷害行為並造成證人蔡東桂受有診斷證明書所載之傷害事實，至為灼然。被告潘蓁蓁上開辯稱云云，顯係事後卸飾言詞，不足為有利被告潘蓁蓁之依據。
（三）被告潘蓁蓁另辯稱發生爭執時蔡東桂以手抓住伊雙手，伊係為掙脫才會踢蔡東桂，故伊之行為應構成刑法正當防衛而可阻卻違法云云，然證人蔡東桂於發生爭執時手上持有垃圾桶，僅以單手與被告潘蓁蓁發生拉扯一情，業如上述，衡情證人蔡東桂雖為壯年男子，然依斯時雙方發生激烈爭吵，證人蔡東桂是否足以單手即抓住被告潘蓁蓁而控制其行動已非無疑。再者，證人許家瑞於原審審理時證述當時伊看到雙方發生激烈爭吵及拉扯，雙方拉拉放放，並皆有踢對方的動作，但伊並無看到潘蓁蓁雙手被蔡東桂抓住等語（見原審卷第75-1至76頁背面），更可證被告潘蓁蓁並無遭證人蔡東桂抓住而無法掙脫之情，是被告潘蓁蓁辯稱係因遭證人蔡東桂抓住雙手始踢證人蔡東桂之情，當非屬實，故本案被告潘蓁蓁前開踢擊蔡東桂之行為尚非屬正當防衛之反擊行為，應堪認定。而本件之肇因故起於蔡東桂之一端，此依蔡東桂於檢察官偵訊時所自承：伊於99年
8月30日晚上7點30分，○○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號前與有被告潘蓁蓁發生爭執，當時是為了要跟她說她關門及音樂太大聲，還有在前一個月她罵伊女兒瘋女人（台語）並說要讓伊全家死的很難看，所以當時就去找她談等語（見調偵卷第28頁）。惟刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬該當，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，有最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號判決要旨可資參照。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，亦有最高法院92年度台上字第3039號判決意旨可供參照。查本案被告與告訴人蔡東桂先則因前揭事端發生爭吵，繼之雙方又行拉扯，被告遭蔡東桂吐口水後復行更激烈之拉扯，是當時被告已在情緒激動並發生激烈拉扯下，足認被告其後以腳踢擊蔡東桂之行為，係因生氣所為之報復行為，非基於排除現在不法侵害之所為。從而，揆諸前揭說明及判例意旨，被告所辯其傷害蔡東桂係基於正當防衛所為云云，即屬無據。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告潘蓁蓁之傷害犯行，已堪以認定，自應依法論科。至於被告於本院審理時聲請調閱資源回收車行車紀錄錄影及對其與告訴人一起測謊（見本院卷第38、40頁），因本件上開待證事實已明，本院認無再予測謊之必要，附此敘明。
三、核被告潘蓁蓁所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，其雖有接續踢擊數次之動作，既係在極短暫之時間內，並在同一空間處所而密集為之，自應認屬接續犯，僅論以單純一罪。
四、原判決認被告上開普通傷害罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告潘蓁蓁與蔡東桂為鄰居關係，原應互相忍讓體諒，共創良好生活居住環境，卻因細故口角以致爭執、拉扯及相互踢擊對方而發生互毆，行為自屬可議，衡酌蔡東桂傷勢較輕，被告潘蓁蓁多處受傷較為嚴重，惟犯後否認犯行，及雙方至今均未賠償對方損害之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
五、查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽（見本院卷第15頁），此次在雙方衝突之下，一時情急踢傷告訴人，致罹刑章，當屬偶發初犯，且衡情本件係肇因於告訴人，而被告自己亦受有較多之傷害；諒被告經此論罪科刑之教訓，當已知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國100年11月30日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。