裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第244號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上易字第244號上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 周子幼 訴訟代理人 孫大昕 律師被上訴人 徐銘鴻 被上訴人 潘文雄 上列當事人間因塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國10
0年6月30日臺灣高雄地方法院100年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於100年11月23日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人徐銘鴻於民國93年11月11日向上訴人辦理「軍人小額消費性貸款」，計向上訴人借款新臺幣（下同）180萬元，詎其自95年6月5日起即未依約償還借款，迄今尚積欠借款1,475,290元，及自95年6月5日起至清償日止，按週年利率4.46%計算之利息，暨自98年7月6日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金（下稱系爭欠款）。而徐銘鴻為逃避還款責任，竟將其所有坐落高雄市○○區○○段第181地號（權利範圍10000之23）土地，及其上建號1961號即門牌編號高雄市○○區○○路○○號12樓之
1之房屋（下稱系爭房地），於95年8月23日以買賣為原因而移轉所有權予被上訴人潘文雄，並於95年9月1日辦畢所有權移轉登記。而觀諸徐銘鴻於出售系爭房地後，並未塗銷第一、二順位抵押權人即訴外人國防部總政治作戰局、台灣土地銀行之抵押債權180萬元、36萬元，已違常理；又潘文雄迄今未將戶籍遷入，仍由徐銘鴻之配偶 潘郁秀 設籍其內，足見被上訴人間之買賣及所有權移轉登記行為，均係出於通謀虛偽意思表示而屬無效，其等意在避免財產被強制執行，故系爭房地所為買賣及所有權移轉登記行為均不存在，上訴人自得依民法第242條代位徐銘鴻，依同法第113條規定，請求潘文雄塗銷前開所有權移轉登記。若鈞院認定被上訴人間所為系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為係屬有效，惟被上訴人間既無資金往來，縱使登記為買賣，實係隱藏無償之贈與行為，且依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，亦以贈與論，而徐銘鴻除系爭房地外，又無其他財產可供清償對上訴人所負之債務，故被上訴人間所為無償行為，自害及上訴人債權，爰依同法第244條第1項、第4項規定，備位請求撤銷前揭買賣行為，並塗銷系爭房地所有權移轉登記。是先位聲明：㈠確認被上訴人間就系爭房地於95年8月23日所為買賣行為及於95年9月1日所為所有權移轉行為均不存在。㈡被上訴人潘文雄應就系爭房地於95年8月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。另備位聲明：㈠被上訴人間就系爭房地於95年8月23日所為買賣行為應予撤銷。㈡潘文雄應就系爭房地於95年8月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。其餘先位聲明及備位聲明與前述原審聲明相同。
二、被上訴人潘文雄則以：徐銘鴻之配偶潘郁秀為伊之胞妹。又徐銘鴻自89年起至97年止，已陸續向訴外人即伊之姐妹 潘玉蘭 、 潘嘉惠 借貸購車、購屋等款項計約300餘萬元，原約定待徐銘鴻退伍時，以其退休金償還借款；然徐銘鴻自95年3月軍中退伍後，並未依約清償，經潘玉蘭向其催討未果，經家族協議，由無房產且需照顧母親之伊自潘玉蘭、潘嘉惠受讓上開借款債權，再以該債權作價而自徐銘鴻處買受系爭房地，以抵償部分欠款，自無虛偽不實。至於系爭房地之抵押設定義務人仍為徐銘鴻，且未塗銷抵押權，係因不明瞭專案貸款可否任意塗銷變更所致，且徐銘鴻既尚未全數清償貸款，亦宜由其清償完畢後，再由伊辦理塗銷抵押權登記。而伊之戶籍遷設，則係基於工作及小孩受教環境考量，並非為系爭房地所為，上訴人不得以此大作文章而累及伊等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭房地原係徐銘鴻所有，其為規避對上訴人所負之債務，乃與潘文雄通謀而為系爭房地之移轉登記，其自得代位徐銘鴻請求塗銷前開所有權移轉登記，為潘文雄所否認，並辯稱其係以受讓其姐妹即潘玉蘭、潘嘉惠借款予徐銘鴻計約300餘萬元之債權，而以債抵償價款而買受系爭房地等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院最高法院62年度台上字第316號、48年台上字第29號判例可資參照）。是揆諸前開規定及見解，上訴人先位之訴既主張被上訴人間之買賣行為及所有權移轉行為俱屬通謀虛偽意思表示，依法係屬無效等語，自應就此事實負舉證之責。
㈡潘文雄所提出之95年8月23日訂立之不動產買賣契約書，特
別約定欄記載：乙方（即徐銘鴻）因先前有向潘文雄之姐妹分別借貸金額計約貳佰捌拾餘萬元，故以乙方所有之房屋轉讓予甲方（即潘文雄），以為清償所欠債務乙方本人無異議等語（原審卷第49至51頁），與其所述相符。而被上訴人主張：潘玉蘭代償購車尾款40萬元；97年10月27日潘玉蘭匯款244,692元予徐銘鴻；89年11月2日潘玉蘭匯款214,000元予徐銘鴻之配偶潘郁秀；89年11月17日潘嘉惠匯款33,700元予潘郁秀；95年8月21日潘嘉惠之配偶 簡祥閔 匯款1,200,00
0元予潘郁秀；潘玉蘭代償徐銘鴻積欠 石曜彰 借款50萬元部分，業據提出汽車買賣合約書、郵政跨行匯款申請書、潘郁秀存摺明細、簡祥閔（即潘嘉惠之夫）存摺明細、手寫借款明細、徐銘鴻出具之切結書及系爭房地異動索引資料等為證（原審卷第10頁、第49頁至第51頁、第60頁至第63頁、第10
8頁至第112頁、第135頁），該部分金額已高達2,592,39
2元。證人潘嘉惠證述：當初潘郁秀跟我說他們想買房子，但不夠錢，有向我借100萬元，我用匯款匯至姐夫徐銘鴻郵局帳戶，大姐潘玉蘭說徐銘鴻要處理一些事務，要我先匯13
0萬元給徐銘鴻，大姐之後匯多少錢我不清楚，我總共匯23
0萬給徐銘鴻（大姐的不清楚）。徐銘鴻說退伍後有職業軍人之月退退休金會還，但他退伍後就避不見面，當初有與大姐潘玉蘭商量，要求徐銘鴻把高雄市的房屋過戶給潘文雄。我們認為徐銘鴻欠我們很多錢，也應該要有保障，而媽媽身體不好，媽媽與潘文雄住在系爭房屋，我跟大姐想說有能力就幫潘文雄，就用借給徐銘鴻的錢把徐銘鴻的房子過戶在潘文雄名下，但這都是大姐處理的。當時系爭房地貸款尚未還完，徐銘鴻剛退伍時是由潘玉蘭繳，之後是由徐銘鴻在繳納。我把借款債權讓給潘文雄，因為潘玉蘭有向我表示將系爭房地過戶給潘文雄來抵償欠款。借款的對象是徐銘鴻等語（原審卷第96頁至第100頁），而上訴人對證人潘嘉惠之證述亦表示無意見。上訴人於原審最後言詞辯論期日亦不爭執徐銘鴻確有積欠潘玉蘭、潘嘉惠姐妹借款300餘萬元一情為實（原審卷第157頁），堪信被上訴人確以280萬元價格買賣系爭房地。則上訴人於上訴後改稱：被上訴人間前揭債權未書立借據、約定利息，顯非實在云云，空言否認前揭債權之存在，自無足取。
㈢上訴人固以系爭房地移轉予潘文雄後，既未塗銷原第一、二
順位之抵押權設定登記，且記載抵押義務人及債務人為徐銘鴻，抵押貸款又自徐銘鴻之帳戶扣繳，潘文雄亦未設籍於系爭房地內，足認被上訴人間係基於通謀虛偽意思表示而為移轉系爭房地云云。惟不動產買賣契約當事人就買賣標的物原已設定之抵押權，如何處理，本得自由約定，非當然於標的物所有權移轉時即應塗銷，尚難以系爭房地上原抵押義務人及債務人仍為徐銘鴻，以及前開抵押權尚未塗銷，即認系爭買賣必係基於通謀虛偽意思表示。又常人於購屋後，未必設籍於該購屋處所，且設籍之因素繁多，舉凡工作、子女就學、保險、都會區福利等理由均可能遷移戶籍，並非僅為居住之用而設立戶籍，自不得以此認定潘文雄確未實際居住使用系爭房地，為其必與徐銘鴻間有通謀意思表示之論據。
㈣又土地所有權移轉登記時應課徵土地增值稅及買賣契稅按契
價百分之6課徵，有土地法第176條第1項、契稅條例第3條第1款定有明文。因此慣例上在移轉不動產申請登記時，所申報之土地或建物之價格常低於市價。上訴人主張系爭房地登記申請書所載之價格土地為831,900元、建物為366,32
4元，合計僅為1,198,224元，低於系爭買賣契約所在之28
0萬元，尚難認與常情有違。另上訴人以系爭房地附近之房地法院拍賣價格推估系爭房地之市價為195萬元，尚有約20
0萬元抵押債務存在，衡情斷無人願以280萬元高額債權換取該抵押負擔極重之系爭房地云云，亦係其臆測之詞，上訴人既未提出其他證據證明系爭買賣契約及系爭房地之移轉係屬通謀意思所為，則上訴人先位之主張，自難信為真實。
四、又按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，民法第245條定有明文。該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院87年度台上字第2815號判決要旨參照）。上訴人備位聲明固主張依同法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷前揭買賣行為，並塗銷系爭房地所有權移轉登記。然上訴人於96年10月5日申請系爭房地之登記謄本，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所100年6月13日高市地楠登字第1000006354號函所附網路電子申請紀錄足憑（原審卷第16
8至170頁），復為上訴人所不爭執，應堪信實。上訴人雖主張於99年10月14日始知悉詐害債權云云，但亦自承並無證據足資證明（本院卷第62頁），其該部分主張自無足採。從而，上訴人既於96年10月5日於調閱系爭房地之登記謄本即知系爭房地所有權變動情形，則其遲至99年12月1日提起本件訴訟，顯已逾1年除斥期間，揆諸前開說明，其撤銷權即告消滅，其該部分主張亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人間就系爭房地所有權之移轉係屬以債抵償之買賣有償行為，並非出於通謀虛偽之意思表示，且上訴人不得行使民法第244條之撤銷權。從而，上訴人先位依代位權之法律關係，請求確認被上訴人間就系爭房地買賣關係不存在，並依此請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，及備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為之移轉行為，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記，依法均屬無據，即無理由，應予駁回。原審為其敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官李昭彥法官陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年11月30日
書記官陳金卿