裁判字號：臺灣彰化地方法院93年易字第174號刑事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決九十三年度易字第一七四號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第二一號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因殺人未遂案件，經臺灣彰化地方法院於民國九十年十一月二十五日以八十九年度少訴字第七號判處有期徒刑二年九月，緩刑五年，現仍在緩刑期間。又前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十八日以八十九年度毒偵字第四二八四號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年十月間某日起，至九十二年十二月十七日九時五分許之前九十六小時內之某時止，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十二年十二月十七日九時五分許，經臺灣彰化地方法院採其尿液送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。本件被告上開施用第二級毒品罪嫌，係於毒品危害防制條例修正施行後之九十三年二月二十六日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴而繫屬本院（有本院收文章一枚在卷可憑），雖不符合修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二項所定之情形，惟仍有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用。又按比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法罪刑孰最有利，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院二十四年七月刑事庭總會決議參照）。而修正前、後毒品危害防制條例第十條第一、二項之規定，其法定刑雖無不同，惟就施用毒品之訴追要件，依修正前、後毒品危害防制條例之規定則有不同。倘行為人前因施用第一、二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴之處分確定後，其於五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項規定，公訴人應先聲請將行為人送執行觀察、勒戒，如經評定有繼續施用毒品之傾向，始符合訴追條件而應予追訴處罰；惟依修正後毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，行為人則屬觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，已符合訴追條件，應予追訴處罰。
三、經查：本件被告所涉施用第二級毒品之犯罪期間，係自九十二年十月間某日起至九十二年十二月十七日上午九時五分許之前九十六小時內之某時止，被告行為後，修正後之毒品危害防制條例已於000年0月0日生效施行，依刑法第二條第一項規定及上開最高法院二十四年七月刑事庭總會決議之旨，自應整體比較新舊法之結果，視何者有利於被告，而適用最有利於被告之法律。被告前因初犯施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十八日，以八十九年度毒偵字第四二八四號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表各一份在卷可考。本件被告係於上開不起訴處分確定後之五年內，二犯施用毒品案件，依照前開說明，自應適用最有利於被告之修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項之規定；換言之，被告應先經觀察、勒戒之程序，並視觀察、勒戒之結果，如認有繼續施用毒品傾向者，始符合起訴追訴之要件，倘經評定無繼續施用毒品傾向，則應由檢察官為不起訴之處分。然被告前開所涉施用第二級毒品罪嫌之行為，未經公訴人先行聲請裁定送執行觀察、勒戒，尚未具備修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項所定之送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向之起訴要件。公訴人起訴程序違背規定，揆諸前揭說明，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十八日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭審判長法官李水源
法官黃齡玉法官李雅俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
法院書記官陳秀娟中華民國九十三年六月三日