裁判字號：臺灣南投地方法院102年勞訴字第8號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：給付資遣費
臺灣南投地方法院民事判決102年度勞訴字第8號原告 黃純衍
李麗涓 豹寶連 共同訴訟代理人 甘龍強 律師被告 蕭祈灯 即埔糖食品社訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 蔡其龍 律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國一百零三年七月十四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應分別給付原告黃純衍新臺幣壹拾玖萬肆仟伍佰零壹元、原告李麗涓新臺幣壹拾叁萬叁仟貳佰伍拾伍元、原告豹寶連新臺幣柒萬伍仟陸佰叁拾貳元及均自民國一百零二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟壹佰肆拾元，由被告負擔新臺幣肆仟肆佰元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如分別以新臺幣壹拾玖萬肆仟伍佰零壹元、新臺幣壹拾叁萬叁仟貳佰伍拾伍元、新臺幣柒萬伍仟陸佰叁拾貳元依序為原告黃純衍、原告李麗涓、原告豹寶連預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠被告獨資經營埔糖食品社，從事食品販賣業務，其營業登記
地址為南投縣埔里鎮○○里○○○巷○○號一樓，並曾於南投縣○里鎮○○路○○○○○號營業，而原告黃純衍、李麗涓、豹寶連分別自民國八十九年十二月一日、九十三年三月十日、九十七年二月二十六日受僱於被告，於該食品社擔任銷售員，詎被告委由訴外人 黃盟惠 於一百零二年二月二十八日以手機簡訊分別通知原告，稱因虧損連連、請原告停止上班而解僱原告。原告請求被告給付資遣費等遭拒，並經南投縣政府勞資爭議協調會協調不成，遂提起本件訴訟。
㈡原告每月薪資之計算方式如下：
⒈每日新臺幣（下同）六百元，乘以該月份實際工作日數。⒉每月休假四日，如休假日外之其餘日數全勤，每月加付二
千元；如休假日未休，每日於六百元外，加付二百五十元。
⒊餐費每日七十元，乘以該月份實際工作日數。
⒋如於銷售工作外，另有包裝工作時，每日加付七十元。
⒌加班費按每小時六十六元計算。
⒍原告黃純衍為領班，每月加給一千五百元。
㈢原告依法得請求被告賠償之項目及金額如下：
⒈預告期間工資及資遣費部分：
⑴原告受僱於被告繼續工作三年以上，被告以虧損及業務緊
縮為由終止勞動契約，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款、第十六條第一項第三款之規定，於三十日前預告，原告自得依同法第十六條第三項規定，請求被告給付該預告期間三十日之工資。
⑵又勞工退休金條例（下稱勞退條例）於九十四年七月一日
起施行，原告黃純衍、李麗涓二人為勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度，則被告依勞基法第十一條規定終止勞動契約後，自應依勞退條例第十一條第一、二項規定，就其等二人於九十四年六月三十日前之工作年資，以契約終止時之平均工資，計給依勞基法第十七條規定之資遣費，另就九十四年七月一日起之工作年資部分，依勞退條例第十二條第一項規定計給資遣費。至原告豹寶連係於勞退條例施行後，始受僱於被告，其工作年資自九十七年二月二十六日起至一百零二年二月二十八日止，共計五年又三日，則原告豹寶連僅就其中五年工作年資部分，請求被告給付資遣費。
⑶原告黃純衍自八十九年十二月一日起受僱於被告，至九十
四年六月三十日止之工作年資為四年七個月，得依勞基法第十七條規定請求四又十二分之七個月平均工資之資遣費；另九十四年七月一日至一百零二年二月二十八日勞動契約終止日止，為七又十二分之八年，則依勞退條例第十二條第一項規定，得請求三又十二分之十個月平均工資之資遣費；故原告黃純衍上述二段工作年資之資遣費，合計為八又十二分之五個月平均工資。至原告李麗涓自九十三年三月十日起受僱於被告，至九十四年六月三十日止之工作年資為一年三個月又二十日，則依勞基法第十七條規定得請求一又十二分之四個月平均工資之資遣費；另九十四年七月一日起至一百零二年二月二十八日勞動契約終止日止，為七又十二分之八年，則依勞退條例第十二條第一項規定，得請求三又十二分之十個月平均工資之資遣費；故原告李麗涓上述二段工作年資之資遣費，合計為五又十二分之二個月平均工資。至原告豹寶連之五年工作年資，依勞退條例第十二條第一項規定計算之資遣費，為二點五個月平均工資。
⑷被告曾於一百零二年一月間要求原告縮短工作日數，且縮
短之工作日數為不支薪休假即無薪假，再於一百零二年二月八日春節假期前要求原告放無薪假，至春節假期結束後，未如往年一般通知原告開始上班，卻於一百零二年二月二十八日終止勞動契約，因此，本件計算平均工資時，應將上開一百零二年一、二月部分扣除，亦即應以一百零一年七月至十二月之薪資計算平均工資。又原告黃純衍於一百零一年七月至十二月所領薪資依序為二萬五千三百二十元、二萬零一百一十三元、二萬二千零一十元、二萬五千四百二十元、二萬三千九百八十元、二萬一千八百一十元，該六個月薪資總額除以六為二萬三千一百零九元，即係一個月之平均工資；另因原告黃純衍為領班，其每月薪資較原告李麗涓、豹寶連二人之薪資高出一千五百元，故原告李麗涓、豹寶連二人於上開期間之每月平均工資為二萬一千六百零九元。
⑸準此，被告應給付原告黃純衍之預告期間工資與資遣費，
合計為九又十二分之五個月平均工資，即二十一萬七千六百一十元；被告應給付原告李麗涓之預告期間工資與資遣費，合計為六又十二分之二個月平均工資，即十三萬三千二百五十六元；被告應給付原告豹寶連之預告期間工資與資遣費，合計為三點五個月平均工資，即七萬五千六百三十二元。
⒉特別休假未休之工資部分：
⑴原告受僱於被告期間，被告未依勞基法第三十八條規定給
予特別休假，原告自得依同法第三十九條規定，請求被告給付特別休假未休之工資，又依民法第一百二十六條規定，該工資請求權之消滅時效期間為五年，故請求九十七年至一百零一年之五年期間特別休假工資。
⑵原告黃純衍於八十九年十二月一日起受僱於被告，至九十
六年十二月即工作滿七年，屬勞基法第三十八條第三款規定工作滿五年以上未滿十年之情形，依法其於九十七年應有十四日特別休假；而九十八、九十九年亦同，應各有十四日特別休假；至九十九年十二月，其工作滿十年，依勞基法第三十八條第四款規定，一百年應有十五日特別休假，一百零一年應有十六日特別休假。故原告黃純衍於九十七年至一百零一年之五年期間，應有之特別休假合計為七十三日，又其一個月平均工資為二萬三千一百零九元，日平均工資即為七百七十元，則七十三日特別休假未休之工資為五萬六千二百一十元。
⑶原告李麗涓於九十三年三月十日起受僱於被告，至九十六
年三月工作滿三年，屬勞基法第三十八條第二款規定工作滿三年以上未滿五年之情形，依法其於九十七年應有十日特別休假，而九十八年亦同，應有十日特別休假；至九十八年三月，其工作滿五年，故於九十九年應有十四日特別休假，一百年與一百零一年亦同，應各有十四日特別休假。故原告李麗涓於九十七年至一百零一年之五年期間，應有之特別休假合計為六十二日，又其一個月平均工資為二萬一千六百零九元，日平均工資即為七百二十元，則六十二日特別休假未休之工資為四萬四千六百四十元。
⑷原告豹寶連於九十七年二月二十六日起受僱於被告，至九
十八年二月工作滿一年，依勞基法第三十八條第一款規定，九十九年與一百年各有七日特別休假；至一百年二月工作滿三年，依勞基法條第二款規定，一百零一年應有十日特別休假。故原告豹寶連應有之特別休假合計為二十四日，又其一個月平均工資為二萬一千六百零九元，日平均工資即為七百二十元，則二十四日特別休假未休之工資為一萬七千二百八十元。
⒊勞工保險之保險費部分：
⑴被告經營之埔糖食品社，所僱用之員工超過五人，依勞工
保險條例（下稱勞保條例）第六條第一項第二款規定，被告應為原告黃純衍、李麗涓投保勞工保險，卻未為之。又投保單位為勞工投保勞工保險而未負擔保險費時，依勞保條例第七十二條第二項規定應退還該保險費與被保險人勞工，舉輕以明重，投保單位未為勞工投保勞工保險時，自應類推適用上開規定，將如經投保時依法應負擔之保險費給付勞工。故原告黃純衍、李麗涓自得請求被告，將如經投保時依法應負擔之保險費給付其等二人。
⑵參照勞工保險局網站上關於勞保、就保個人保費試算表，
原告黃純衍之月投保薪資以二萬二千八百元計算，原告李麗涓之月投保薪資以二萬一千元計算，並適用零售業之職業災害費率即百分之零點一九，原告黃純衍、李麗涓受僱於被告之期間，被告應各負擔之勞工保險保險費，分別為十七萬零二百十七元、十一萬七千六百六十三元。
⒋綜上，被告應給付原告黃純衍預告期間工資、資遣費、特
別休假未休之工資、勞工保險之保險費，合計為四十四萬四千零三十七元；被告應給付原告李麗涓預告期間工資、資遣費、特別休假未休之工資、勞工保險之保險費，合計為二十九萬五千五百五十九元；被告應給付原告豹寶連預告期間工資、資遣費、特別休假未休之工資，合計為九萬二千九百十二元。
㈣再者，被告於一百零二年二月二十八日終止勞動契約，依勞
基法第九條、勞基法施行細則第八條、勞退條例第十一條第二項與第十二條第二項規定，被告應於當日付清預告期間工資與特別休假未休之工資，並應於一百零二年三月三十日前發給資遣費。然被告逾期給付預告期間工資、特別休假未休之工資、資遣費，原告自得依民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條規定，請求自一百零二年四月一日起按年息百分之五計算之利息，其餘部分則請求自起訴狀繕本送達翌日，起算法定遲延利息。並聲明：
⒈被告應給付原告黃純衍四十四萬四千零三十七元，及其中
二十七萬三千八百二十元自一百零二年四月一日起，其餘十七萬零二百十七元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告李麗涓二十九萬五千五百五十九元，及其
中十七萬七千八百九十六元自一百零二年四月一日起，其餘十一萬七千六百六十三元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應給付原告豹寶連九萬二千九百一十二元及自一百零二年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠被告為一獨資企業社，前向臺灣糖業股份有限公司承租門牌
號碼南投縣○里鎮○○路○○號之房地，從事商品販售，均係一年一租之短期租約，嗣於一百零二年遷移營業處所至南投縣○里鎮○○路，並營業至今。且因被告主要客源為旅遊公司之遊覽車旅客，淡、旺季差異明顯，營業場所之租賃契約亦均為短期契約，得否繼續經營屬於無法確定之狀態，故被告於聘僱員工時，均與應聘人員明白約定：員工薪資以日薪計算、被告不為員工加入勞工保險、無年終獎金，且須視被告營運狀況調整上班期間，若逢淡季，員工即以不支薪之方式輪休等勞動條件。而原告黃純衍、李麗涓及豹寶連分別自九十年十二月、九十三年三月及九十七年二月受僱於被告，三人當時均同意上開勞動條件，始與被告成立僱傭契約，且於僱傭期間從未反對而繼續任職。
㈡原告請求預告期間工資及資遣費部分：一百零二年二月逢被
告營業淡季期間，被告委由員工即黃盟惠，通知原告循往例於淡季期間暫休而毋庸上班，俟旺季到來再恢復上班，並無原告所指請原告停止上班而解僱之情事，被告既未資遣原告，原告起訴請求被告給付預告期間工資及資遣費，即無理由。
㈢原告請求特別休假未休之工資部分：勞基法第三十八條、第
三十九條所規定之特別休假，旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資。且參照行政院勞工委員會七十九年九月十五日勞動二字第二一八二七號函釋及法院裁判見解，特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間，特別休假因可歸責勞工之事由致未能休完時，雇主無庸發給未休日數之工資。原告三人主張其等自九十七年至一百零一年有特別休假未休，惟其等並未舉證證明係因可歸責於被告之事由致不能休假，其等請求被告給付特別休假未休之工資，即屬無據。況原告三人均為按日計酬之員工，而被告營業之淡、旺季差異明顯，每逢春節前後二個月及農曆七月期間幾無客源，故原告三人每年均有充分休假日數，被告並無任何未提供勞工休息機會之情形，原告自不得再向被告請求所謂特別休假之不休假獎金。
㈣原告請求勞工保險之保險費部分：
⒈被告因營運所需，曾陸續與第三人成立委任契約，請其等
為被告招攬客戶，而該等招攬客戶之第三人並非向被告支領薪水，而係以抽傭方式與被告合作，該等第三人與被告間並非成立僱傭契約。故被告營業自始至今，從未有員工人數達五人以上之情形，依勞保條例第六條第一項第二款規定之反面解釋，非屬強制投保單位，且南投縣政府勞工保險局於九十七年間抽查被告營業場所時，亦不認有任何違法情事。從而，原告主張被告僱用員工超過五人，應為員工投保勞工保險而未投保一節，顯有誤會。
⒉又勞保條例第七十二條第二項規定應退還被保險人之保險
費，係指依法原應由保險單位負擔之保險費，已由被保險人支付，保險單位始應將該等原應由保險單位負擔之保險費退還給被保險人。故被告既非屬勞保條例之強制投保單位，本即無任何應負擔之保險費，況原告並未支付任何保險費用，自與上開規定所示情形無任何相同或相似之處，原告主張類推適用上開規定，請求被告給付「如被告為原告黃純衍、李麗涓二人投保，被告應負擔之保險費用」，顯屬無據。
㈤再者，原告之工資係以日薪六百元計算，另得領取全勤獎金
、臨時工作補貼及餐費，應依勞基法第二條第四款規定，自一百零二年二月底往前推算六個月內，即一百零一年九月起至一百零二年二月止所得工資總額，除以該期間之總日數所得數額，再與工資總額除以該期間實際工作日數所得數額之百分之六十相較，取其高者為平均工資。故原告於一百零二年一、二月，固因被告未提供工作而無工資，惟勞基法就此情形既已設有上述計算方式之規定，原告主張其等平均工資應自一百零一年七月至一百零一年十二月計算，於法不合。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告獨資經營之埔糖食品社，登記之營業項目為食品、飲料
零售業、菸酒零售業、國際貿易業、輔助食品批發業，登記之營業地址為南投縣埔里鎮○○里○○○巷○○號一樓，被告曾於南投縣○里鎮○○路○○○○○號營業。
㈡原告黃純衍至少自九十年十二月起受僱於被告擔任銷售員職
務，原告李麗涓、豹寶連開始受僱之日期依序為九十三年三月十日與九十七年二月二十六日。
㈢被告於僱用原告期間，未為原告投保勞工保險。
㈣被告於一百零二年二月二十八日委託黃盟惠發送手機簡訊，通知原告停止上班，迄未通知原告繼續工作。
㈤原告向南投縣政府聲請勞資爭議協調事件，經兩造於一百零
二年七月二十五日協議後並未成立，對於原告所提之原證二南投縣政府函文及勞資爭議協調會會議紀錄真正不爭執。
㈥原告受僱於被告，原告黃純衍於一百零一年七月至一百零二
年二月所領薪資依序為二萬五千三百二十元、二萬零一百一十三元、二萬二千零一十元、二萬五千四百二十元、二萬三千九百八十元、二萬一千八百一十元、零元、零元，另原告李麗涓、豹寶連於一百零一年七月至一百零一年十二月所領薪資每月均較原告黃純衍少一千五百元，另一百零二年一、二月薪資亦為零元。
㈦原告黃純衍自一百零一年七月至同年十二月之薪資平均數為
二萬三千一百零九元，原告李麗涓、豹寶連於上開期間之薪資平均數為二萬一千六百零九元。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間勞動契約之種類及工資計算方式為何？㈡兩造間勞動契約是否已終止？如是，其終止之原因及日期為
何？㈢原告黃純衍自八十九年十二月起或自九十年十二月起始受僱
於被告擔任銷售員職務？㈣原告依勞基法請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休
假未休之工資是否有理由？如有理由，其金額分別為何？㈤被告實際僱用之員工是否超過五人？被告是否屬應強制為所
僱勞工投勞保營業單位？㈥原告依勞保條例第七十二條第二項之規定，請求被告給付應
負擔之勞工保險費是否有理由？如有理由，其金額分別為何？
五、本院之判斷：㈠兩造間勞動契約之種類及工資計算方式為何？⒈按所謂勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。所謂雇主
，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第二條第一款、第二款、第六款分別定有明文。次按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；短期性工作，係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法第九條第一項、勞基法施行細則第六條規定自明。換言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約，除此之外，均為不定期性契約。再者，依勞基法之規範內容與吾國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外。又雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，固應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應，以免雇主負擔非其事業所需之勞務成本，致危及事業之存續。然定期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對雇主則可免除資遣費、退休金及預告期間工資等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此，定期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅為特定之非繼續性工作提供勞務之特性。
⒉經查，被告獨資經營之埔糖食品社，係八十九年一月十三日
設立，登記之營業項目為食品、飲料零售業、菸酒零售業、國際貿易業、輔助食品批發業，登記之營業地址為南投縣埔里鎮○○里○○○巷○○號一樓，而被告曾於南投縣○里鎮○○路○○○○○號營業，此有該食品社之商業登記公示資料查詢明細在卷足稽（本院卷第十八頁參照），且為兩造所不爭（本院卷第七十四頁背面參照），是上開業務均為被告有意持續維持之經常性主要經濟活動，應可認定。又原告黃純衍至少自九十年十二月起受僱於被告擔任銷售員職務，原告李麗涓、豹寶連開始受僱之日期依序為九十三年三月十日與九十七年二月二十六日等情，亦為被告所不爭執，是兩造間契約具有人格上、經濟上及組織之從屬性，性質上為僱傭契約，而有勞基法之適用，且上開僱傭期間計算至一百零二年二月二十八日止，長者已達十一年三個月、短者亦已逾五年，而我國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，已如前述，自應由被告就其係與原告訂立定期契約負證明之責，惟被告就此並未舉證證明之，故原告主張於上開期間係與被告成立不定期勞動契約，自堪信為真實。至原告之工資係以日薪六百元計算，另得領取全勤獎金、餐費及臨時工作補貼等，為兩造所不爭，亦堪認為真實。
㈡兩造間勞動契約是否已終止？如是，其終止之原因及日期為
何？⒈按勞基法第十一條規定：非有左列情事之一者，雇主不得預
告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。是勞基法第十一條各款所定之終止勞動契約事由，本屬雇主之權利，雇主得單方斟酌是否行使之，並不需與相對人合意，雇主縱未預告勞工而終止勞動契約者，僅負給付預告期間工資之義務，對於終止契約之效力，並無影響。
⒉經查，本件兩造間之契約關係屬僱傭契約，性質上屬於約定
勞雇關係之契約，而有勞基法之適用，已如前述，原告主張被告係以虧損及業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約，固為被告所否認，然被告於一百零二年二月二十八日委託黃盟惠發送手機簡訊，通知原告停止上班，迄未通知原告繼續工作等情，已為被告不爭之事實；又原告向南投縣政府聲請勞資爭議協調事件，經兩造於一百零二年七月二十五日協議後並未成立，而被告於上開勞資爭議協調過程中，除未否認兩造間勞動契約業已終止，且表示願給付原告資遣費，但需採分期付款方式支付，無法一次給付全額等情，業據原告提出原證二之南投縣政府函文及勞資爭議協調會會議紀錄影本在卷可佐（本院卷第十九頁、二十頁參照），被告對該文書之真正亦不爭執。足認被告係以虧損及業務緊縮為由，於一百零二年二月二十八日委託黃盟惠以發送手機簡訊之方式，通知原告停止上班，則兩造間勞動契約業因符合勞基法第十一條第二款規定雇主終止勞動契約之事由，而於一百零二年二月二十八日終止。
㈢原告黃純衍自八十九年十二月起或自九十年十二月起始受僱
於被告擔任銷售員職務？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。
⒉本件原告主張原告黃純衍自八十九年十二月起受僱於被告，
於埔糖食品社擔任銷售員等語，惟為被告否認，並以原告黃純衍係自九十年十二月起始受僱於被告擔任銷售員職務為抗辯。依上開規定及說明，原告自應就該等事實負舉證責任，然原告就此並未聲明或提出任何證據供本院調查，其就原告黃純衍係自八十九年十二月起即受僱於被告擔任銷售員之事實，其舉證責任尚有未盡。是原告黃純衍係自九十年十二月起始受僱於被告擔任銷售員職務，應堪認定。
㈣原告依勞基法請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休
假未休之工資是否有理由？如有理由，其金額分別為何？⒈預告期間工資部分：
⑴按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其
預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依前揭規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第十六條第一項、第三項分別定有明文。
⑵經查，原告黃純衍、李麗涓、豹寶連分別自九十年十二月、
九十三年三月十日、九十七年二月二十六日起受僱於被告擔任銷售員職務，則其三人受僱被告期間均達三年以上，而被告未經預告即於一百零二年二月二十八日，依勞基法第十一條第二款規定終止與原告間勞動契約，業經認定如前述，是原告請求被告依勞基法第十六條第一項第三款、第三項規定，應給付預告期間三十日之工資，為有理由。
⒉資遣費部分：
⑴按雇主依同法第十六條規定基於同法第十一條規定之事由終
止勞動契約時，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第十七條定有明文。次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。而勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第十七條之規定，勞退條例第十一條第一項、第二項、第十二條第一項亦分別定有明文。
⑵經查，本件被告已於一百零二年二月二十八日依勞基法第十
一條第二款終止兩造間勞動契約，業如上述，又原告黃純衍、李麗涓二人為勞退條例九十四年七月一日施行前已適用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度，則其二人請求被告依勞退條例第十一條第一、二項規定，就其等二人於九十四年六月三十日前之工作年資，以契約終止時之平均工資，計給依勞基法第十七條規定之資遣費，另就九十四年七月一日起之工作年資部分，依勞退條例第十二條第一項規定計給資遣費，洵屬有據。至原告豹寶連係於勞退條例施行後，始受僱於被告，其工作年資自九十七年二月二十六日起至一百零二年二月二十八日止，共計五年又三日，則原告豹寶連就其中五年工作年資部分，請求被告給付資遣費，亦為有理由。
⑶次查，原告黃純衍自九十年十二月一日起受僱於被告，至九
十四年六月三十日止之工作年資為三年七個月，得依勞基法第十七條規定請求三又十二分之七個月平均工資之資遣費；另九十四年七月一日至一百零二年二月二十八日勞動契約終止日止，為七又十二分之八年，則依勞退條例第十二條第一項規定，得請求三又十二分之十個月平均工資之資遣費；故原告黃純衍上述二段工作年資之資遣費，合計為七又十二分之五個月平均工資。至原告李麗涓自九十三年三月十日起受僱於被告，至九十四年六月三十日止之工作年資為一年三個月又二十日，則依勞基法第十七條規定得請求一又十二分之四個月平均工資之資遣費；另九十四年七月一日起至一百零二年二月二十八日勞動契約終止日止，為七又十二分之八年，則依勞退條例第十二條第一項規定，得請求三又十二分之十個月平均工資之資遣費；故原告李麗涓上述二段工作年資之資遣費，合計為五又十二分之二個月平均工資。至原告豹寶連之五年工作年資，依勞退條例第十二條第一項規定計算之資遣費，為二點五個月平均工資。
⒊特別休假未休之工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上七年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十八條、第三十九條前段分別定有明文。本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第二十四條亦有明定。衡之「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」、「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資」亦有勞工委員會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函及七十九年十二月二十七日台勞動二字第二一七七六號函可參。足見特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件；若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
⑵經查，本件原告主張被告應給付勞動契約終止前之特別休假
工資，自應就勞動契約終止前其三人應休之特別休假係可歸責於被告之原因，致於年度終結時未休完之事實，負舉證之責。惟原告就此並未聲請或提出任何證據供本院調查，尚難徒以其三人之特別休假係因終止勞動契約而未休，不問歸責事由，即遽謂被告應發給未休假工資。是原告請求被告給付其三人於九十七年至一百零一年之五年期間特別休假工資，尚非有據。
⒋綜上，原告黃純衍請求被告給付預告期間工資與資遣費，合
計為八又十二分之五個月平均工資；原告李麗涓請求被告給付預告期間工資與資遣費，合計為六又十二分之二個月平均工資；原告豹寶連請求被告給付預告期間工資與資遣費，合計為三點五個月平均工資，自屬有據，其金額分述如下：
⑴按平均工資，依勞基法第二條第四款規定，固指事由發生當
日即終止勞動契約當日前六個月所得工資總額，惟此仍應係指常態之工作情況，始合公允，並免雇主獲有減付資遣費之不當利益。又事業單位因景氣蕭條，縮短工作日數，且縮短之工作日數為不支薪之休假，其不支薪之休假期間，如無涉及勞動契約之變更，且非屬常態之工作情形，則上開期間應予扣除，不列入平均工資計算退休金或資遣費（臺灣高等法院一百年度勞上字第二號判決引用行政院勞工委員會九十一年一月十七日勞動二字第○○○○○○○○○○號書函意旨參照）。
⑵經查，原告受僱於被告，原告黃純衍於一百零一年七月至一
百零二年二月所領薪資依序為二萬五千三百二十元、二萬零一百一十三元、二萬二千零一十元、二萬五千百二十元、二萬三千九百八十元、二萬一千八百一十元、零元、零元，另原告李麗涓、豹寶連於一百零一年七月至一百零一年十二月所領薪資每月均較原告黃純衍少千五百元，另一百零二年一、二月薪資亦為零元等情，為兩造所不爭（本院卷第七十四頁背面參照），足認原告三人於一百零二年一、二月間為不支薪之休假期間，既未涉及勞動契約之變更，即非屬常態之工作情形，則上開期間應予扣除，不列入平均工資計算資遣費，始合公允。又原告黃純衍自一百零一年七月至同年十二月之薪資平均數為二萬三千一百零九元，原告李麗涓、豹寶連於上開期間之薪資平均數為二萬一千六百零九元，復為兩造所不爭執（本院卷第七十四頁背面參照），依此計算結果，被告應給付原告黃純衍之預告期間工資與資遣費，合計為八又十二分之五個月平均工資，即十九萬四千五百零一元【計算式：23,109×（8＋5/12）＝194,501，元以下四捨五入】；被告應給付原告李麗涓之預告期間工資與資遣費，合計為六又十二分之二個月平均工資，即十三萬三千二百五十五元【計算式：21,609×（6＋2/12）＝133,255元，元以下四捨五入】；被告應給付原告豹寶連之預告期間工資與資遣費，合計為三點五個月平均工資，即七萬五千六百三十二元【計算式：21,609×3.5＝75,632，元以下四捨五入】。
⑶又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。再按勞基法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給；依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。復為同法施行細則第八條、第九條所明定；依勞基法第十一條規定終止時，雇主應於終止勞動契約後三十日內發給資遣費，勞退條例第十一條第二項亦有明文。本件被告應於一百零二年二月二十八日終止勞動契約後三十日內給付上開預告期間工資與資遣費，被告迄未給付，是原告請求被告給付自一百零二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，亦屬有據。
㈤被告實際僱用之員工是否超過五人而屬應強制為所僱勞工投
勞保營業單位？原告依勞保條例第七十二條第二項之規定，請求被告給付應負擔之勞工保險費是否有理由？⒈按年滿十五歲以上，六十歲以下之下列勞工，應以其雇主或
所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上之公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。又下列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：一、受僱於第六條第一項各業以外之員工。二、受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。三、實際從事勞動之雇主。四、參加海員總工會或船長公會為會員之外僱船員。為勞保條例第六條第一項、第八條第一項所明定。依上開規定，倘為受僱於未滿五人行號之員工，其員工雖亦「得」以行號為投保單位，參加勞工保險，惟法律並未規定應予強制投保，故倘雇主並未以行號為投保單位為其投保，縱勞工因此受有投保負擔差額之不利益，尚不得向雇主請求賠償。
⒉經查，原告主張被告僱用員工人數滿五人一節，為被告所否
認，依民事訴訟法第二百七十七條前段，自應由就此有利於己之事實，負舉證責任，惟原告迄未舉證以實其說，上開主張，自不足採。而原告既未能舉證證明以被告獨資經營之埔糖食品社已達強制投保之條件，揆諸前開說明，其請求被告給付應負擔之勞工保險費，即屬無據。
六、綜上所述，原告訴請被告給付預告期間工資、資遣費及法定遲延利息，洵屬有據。從而，原告請求被告分別給付原告黃純衍十九萬四千五百零一元、原告李麗涓十三萬三千二百五十五元、原告豹寶連七萬五千六百三十二元及均自一百零二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，係所命給付未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，其聲請供擔保宣告假執行，已無必要。又被告 陳明 願供擔保，聲請准為免假執行之宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項本文、第八十七條第一項。
中華民國103年7月29日
勞工法庭法官徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月29日
書記官曾家祥