最高法院93年度台上字第361號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第361號刑事判決

裁判日期：民國93年01月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第三六一號
上訴人甲○○
（另案在台灣嘉義監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月四日第二審判決（九十二年度上訴字第一００四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四九八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決於事實欄內認定「後因 徐友賓 、 麥博欽 等人撥打甲○○前開手機（0000000000）欲購毒品，經承辦警員 黃國欽 接聽而與該二人聯繫後，始循線查獲上情」（見原判決第二頁第五至七行）。但上訴人於偵查中供稱：「（問： 黃火秋 等人打電話來向你買安非他命才被警察查獲？）我不知道」（見民國九十一年度偵字第四九八四號卷第六十七頁背面），乃原判決於理由內僅引用證人即承辦警員黃國欽所證：當天（九十一年七月二十二日）係接獲線報，至現場查緝通緝中之被告（上訴人），而被告為警查獲後，其0000000000號行動電話一直在響，其遂加以接聽，證人麥博欽、徐友賓均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達被告，其遂與證人麥博欽、徐友賓約時間、地點交易，然後便在約定之地點查獲證人麥博欽、徐友賓等語（見原判決第三頁倒數第七至三行），資為認定上訴人有於九十一年七月十日、同年月十四日分別販賣第二級毒品安非他命予麥博欽、徐友賓之基礎，但未依聲請再傳訊證人麥博欽、徐友賓，並調閱九十一年七月二十二日上訴人與麥博欽、徐友賓之電話通聯紀錄，確實查明上訴人被警查獲時，麥博欽、徐友賓有無打電話欲向上訴人購買毒品情事，遽予論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡卷查證人麥博欽於警詢及偵查中分別證稱：「我是以0000000000號電話，撥打0000000000號和甲○○聯絡叫貨的。第一次的時間為七月十日晚上九時三十分」（見警卷第二十七頁背面）、「第一次是於九十一年七月十日晚上十點在仁愛路國宅眷村土地門口買新台幣（下同）二千元」（見九十一年度偵字第四九八四號卷第四十二頁背面）。如果無訛，證人麥博欽應係於九十一年七月十日晚上九時三十分或晚上十時向上訴人購買第二級毒品安非他命方是。雖原判決引用證人麥博欽所持用之0000000000號行動電話與上訴人所持用之0000000000號行動電話，於九十一年七月十日晚上十時二十三分至二十五分許，有三通電話通聯紀錄，而認定上訴人係於九十一年七月十日晚上十時三十分許販賣第二級毒品安非他命予麥博欽。惟查上開三通電話通聯紀錄係由上訴人之0000000000號行動電話打給麥博欽之0000000000號行動電話，而非如麥博欽所稱係由伊打電話向上訴人購買毒品，有該通聯紀錄附卷可憑（見同上偵查卷第八十七頁）。是原判決認定上訴人於九十一年七月十日晚上十時三十分許販賣第二級毒品安非他命予麥博欽之虛實，尚非無疑。又證人徐友賓於警詢及偵查中均證述：我第一次是於（九十一年）七月十四日下午四時，在嘉義市○區○○路○○○號漁家海產店前向甲○○購買第二級毒品安非他命二千元（見警卷第十七頁背面、同上偵查卷第四十二頁）。如果屬實，則上訴人係於九十一年七月十四日下午四時販賣第二級毒品安非他命予證人徐友賓。乃原判決因證人徐友賓之0000000000號行動電話係於九十一年七月十四日晚上九時四十分許打給上訴人之0000000000號行動電話，有該電話通聯紀錄附卷可按（見同上偵查卷第八十六頁），遽認上訴人係於九十一年七月十四日晚上十時許販賣第二級毒品安非他命予徐友賓，其事實之認定亦有可議。究竟上訴人係於何時販賣第二級毒品安非他命予麥博欽、徐友賓？以及上開電話通聯紀錄所載上訴人與麥博欽、徐友賓之通話內容，是否即為麥博欽、徐友賓向上訴人購買第二級毒品安非他命之聯繫電話，自應傳訊證人麥博欽、徐友賓詳予究明。㈢按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。原判決於事實欄內認定「扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一點五公克（經鑑驗結果為毛重一．四六公克、淨重一．二四公克，驗餘淨重一．二一公克）」（見原判決第二頁第四、五行）。揆之上開規定，自應諭知查獲之第二級毒品安非他命沒收並銷燬之。乃原判決於理由內論述「至於扣案之安非他命一包，被告（上訴人）雖承認為其所有，然否認用以販賣，且被告坦承其自九十一年四月間至同年七月二十二日均有施用第二級毒品安非他命之犯行，而證人黃國欽亦證述其係因被告為通緝犯而前往緝捕，之後才透過被告行動電話查獲證人徐友賓、麥博欽欲向被告購買毒品，因此，並無證據證明扣案之安非他命係被告持以販賣安非他命之用，爰不予宣告沒收」（見原判決第六頁倒數第六至二行），併有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月五日
Ａ