臺灣高等法院臺南分院93年度上更(一)字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第68號刑事判決

裁判日期：民國93年04月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第六八號Ｇ
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第二六六號，中華民國九十二年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四九八四號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，因販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，扣案之第二級毒品安非他命一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克）沒收並銷燬之。
事實
一、丁○○前有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯行（不構成累犯），竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以其所有號碼為0000000000號行動電話為聯繫之工具，與欲向其購買毒品安非他命之甲○○（起訴書誤為 徐有賓 ）、丙○○聯絡購買安非他命之事宜，並先於民國九十一年七月十四日下午四時許，在嘉義市○區○○路○○○號「漁家海產店」前，販賣價值新台幣（下同）二千元之安非他命予甲○○，又於九十一年七月十日晚上九時三十分許，在嘉義市○○路上之眷村國宅工地門口前，販賣價值二千元之安非他命予丙○○，再於同年月十七日晚上十時三十分許在嘉義市○○街與西門街口，販賣價值二千元之安非他命予丙○○，嗣於九十一年七月二十二日中午十二時三十分許，丁○○因另案遭通緝，為警在嘉義市○區○○街○○○巷內查獲，並扣得丁○○所有之第二級毒品安非他命一點五公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克）、ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000000000號行動電話一支。後因甲○○、丙○○等人於九十一年七月二十二日撥打丁○○前開手機欲購毒品，經承辦警員 黃國欽 接聽而與該二人聯繫，並約交貨地點後，始分別於同年七月二十二日下午二時二十分許，嘉義市○區○○路與青年街口逮捕甲○○，同年七月十二日晚上十時許，在嘉義市○○○路與仁愛路口逮捕丙○○，而查獲上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有上開犯行，辯稱：查扣之安非他命係伊自己施用的，非供販賣之用，甲○○、丙○○等係為脫罪，才會指認向伊購買，伊雖曾以行動電話與甲○○、丙○○等連絡，但並非販賣安非他命，且亦無甲○○、丙○○向伊購買安非他命之通聯紀錄可證，足證甲○○、丙○○之證詞不實等語。
二、惟查：被告丁○○右揭販賣安非他命予證人甲○○、丙○○之犯行，業據證人甲○○於警訊時證稱：「我是以0000000000號行動電撥打0000000000號電話與丁○○叫貨」、「我先後向丁○○購買安非他命二次，第一次於民國九十一年七月十四日下午四時許，在嘉義市○區○○路○○○號漁家海產店前，購買二千元」、「今天（指七月二十二日）在嘉義市○區○○路與青年街口要交貨時，遭警逮捕」，偵查中亦稱：「我向丁○○購買安非他命二次，第一次是上個月十四日約下午四點，在友忠路五八０號買二千元」（以上詳警卷第十七頁、偵查卷第四十二頁），另丙○○於警訊時稱：「我是以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話和丁○○連絡叫貨」、「我先後向丁○○購買安非他命三次，第一次的時間為九十一年七月十日晚上九時三十分許，地點在嘉義市○○路上國宅眷村工地大門口前，數量為二千元，第二次為七月十七日晚上十時三十分許，地點在嘉義市○○街與西門街口，數量為二千元第三次是今天（指七月二十二日）晚上十時，約定在嘉義市○○○路與仁愛路口購買二千元，但未拿到貨就被逮捕」，偵查中亦稱：「九十一年七月十日晚上在仁愛路國宅眷村工地大門口買二千元，第二次隔了一個星期左右，在晚上九時以後延平街買二千元，第三次七月二十二日約定在仁愛路與興業西路口的便利商店買二千元」（以上詳警卷第二十七頁、偵查卷第四十二頁），甲○○及丙○○在警訊及偵查中所供均一致且明確，而0000000000號行動電話為被告所有，亦據其供認屬實（詳偵查卷第十七頁、第十八頁、原審卷第三十八頁、本院九十三年三月十八日筆錄），再據查獲並逮捕被告之警員黃國欽於偵查及原審均證稱：伊逮捕通緝中之被告後，其0000000000號行動電話一直在響，伊遂加以接聽，丙○○、甲○○均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達被告，伊遂與丙○○、甲○○約時間、地點交易，然後便在約定之地點查獲證人丙○○、甲○○等語（詳偵查卷第二十七頁、原審卷第九十六頁），即被告於原審亦坦承是接到丙○○之電話後，才到現場（詳原審卷第三十八頁），再扣案之毒品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無誤，有該局九十二年六月十日刑鑑字第０九二００九八００八號鑑驗通知書附卷可查（附於原審卷第六十八頁），復有行動電話一具扣案可資佐證。足徵證人丙○○、甲○○所為被告 於右揭 時、地販賣安非他命予其等二人之證言，應屬實在，被告請求再傳訊丙○○、甲○○，本院雖經傳訊而未到，惟本案事證已臻明確，本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。
三、至最高法院發回意旨以：證人即警員黃國欽雖證稱：伊於九十一年七月二十二日逮捕通緝中之被告後，其0000000000號行動電話一直在響，伊遂加以接聽，丙○○、甲○○均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（指毒品）現在還要，請伊轉達被告，伊遂與丙○○、甲○○約定交易之時間、地點，然後便在約定之地點查獲證人丙○○、甲○○等語，資為認定被告有於九十一年七月十日、同年月十四日分別販賣第二級毒品安非他命予丙○○、甲○○之基礎，但未調閱九十一年七月二十二日被告與丙○○、甲○○之電話通聯紀錄，確實查明被告被警查獲時，丙○○、甲○○有無打電話欲向被告購買毒品情事，遽予論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤及被告之販賣毒品時間與電話通聯紀錄所載不符，其販賣毒品之時間有誤云云。經本院函查結果，電話通聯紀錄保存期限為六個月，因已逾保存期限，故無法提供，有中華電信股份有限公司九十三年三月三十日信行五字第九三c0000000號函附卷可按，而卷附之電話通聯紀錄係由被告之0000000000打給丙○○之0000000000號行動電話及甲○○之0000000000號行動電話，均非丙○○、甲○○與被告連絡購買毒品之記載，原審以此資為認定買賣毒品之時間依據，自有未洽，本院已予更正，並予敘明。
四、查安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。復按目前社會上販賣毒品安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，若非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡，此時，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽而認定被告之販賣毒品安非他命犯行，然法院亦不應執著於未能查得其他「直接物證」，而對購買者所為對被告不利之明確指證，全然不採，而遽為被告無罪之諭知。查本件被告涉嫌販賣毒品安非他命予證人丙○○、甲○○之犯罪型態即屬此類吸毒者間偶發性零星交易之標準型態，是揆諸前開說明，本件被告販賣安非他命之犯行，員警雖未能查獲任何如磅秤、夾鏈袋或大量之安非他命等其他直接物證扣案，以資參證，惟由證人甲○○、丙○○對於被告販賣安非他命之犯行，證述不移，而全案又係證人甲○○、丙○○撥打電話欲向被告購買毒品而為警員黃國欽接聽後循線查獲等情，參互觀之，足認被告所辯，並無販賣第二級毒品安非他命云云，要屬卸責之飾詞，不足採信。又本件被告全然否認有將安非他命出售予證人甲○○、丙○○之情事，自無法查得被告購買安非他命後，轉賣出售圖利之金額，故由證人甲○○、丙○○於警訊時、偵查中之證詞，認定被告將安非他命賣予證人甲○○所得款項為二千元；賣予證人丙○○所得之款項亦為四千元。
五、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，查被告丁○○所為，於九十一年七月十四日下午四時許，販賣予甲○○，於九十一年七月十日晚上九時三十分許及同年月十七日晚上十時三十分許販賣予丙○○，均屬既遂，而至於九十一年七月二十二日下午二時二十分許，在嘉義市○區○○路與青年街口販賣予甲○○，同年七月十二日晚上十時許，在嘉義市○○○路與仁愛路口販賣予丙○○，而經警查獲部分則屬未遂，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣二級毒品既遂及未遂罪。其販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣安非他命既遂及二次販賣安非他命未遂之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑並加重其刑，至於因販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收之，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）係被告所有，且為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另扣案之第二級毒品安非他命一包淨重一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克），係違禁物，依毒品危害防制條例第十八條沒收並銷燬之，又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法論處。
六、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）惟查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法，原審不及比較新舊法而適用，尚有未合。（二）被告販賣第二級毒品安非他命既遂部分計三次（丙○○二次、甲○○一次）每次所得二千元，計販賣所得六千元，原審誤認為二次，所得四千元，且對被告販賣毒品之時間亦有錯誤，亦有未洽。被告此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決此部分既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品予他人施用，惡性非輕，其犯罪之動機、目的，且其有多次毒品前科，目前尚在假釋期間，素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案查註記錄表一份可查及事後否認犯罪、態度未佳等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。又扣案而為被告所有之行動電話一具（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡一張）係被告所有並用以與證人甲○○、丙○○聯絡販賣毒品所用之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，因販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○、丙○○，共獲得六千元之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另扣案之第二級毒品安非他命一包淨重一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克），係違禁物，依毒品危害防制條例第十八條沒收並銷燬之。
七、公訴意旨另以：（一）被告丁○○於九十一年七月二十二日上午十時許，以電話與甲○○聯繫，約定要在嘉義市○○街與上海路路口販賣價值三千元之安非他命予甲○○後（惟丁○○於同日中午十二時三十分，因通緝案件被捕，此次販賣未遂）。（二）九十一年七月十四日下午五時三十分許、在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，販賣一次價值一千元之安非他命予 呂英健 。因認被告有連續販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
本件公訴人認被告涉有上開所示之犯行，無非係以證人甲○○、呂英健之證言為依據。經訊據被告堅決否認有何上開犯行，經查：
（一）證人甲○○雖於警訊及偵查中固均證稱：其在九十一年七月二十二日上午十時許，曾撥打被告0000000000號行動電話，表示要購買三千元的貨（安非他命），第二次在同日下午二時十分許打電話給被告，要求被告在同日下午二時二十分許交貨，未交貨前即為警查獲等語（詳警卷第一八頁背面），惟依據卷內資料，公訴人並未調取被告上開行動電話九十一年七月二十二日之通聯記錄附卷，本院無從探知證人甲○○所證述之情節是否屬實；且被告係於九十一年七月二十二日中午十二時三十分許為警緝獲，因被告手機一直響，證人黃國欽遂幫被告接聽，代被告與證人徐友賓約定交易地點等情，業據證人黃國欽證述明確，是以被告是否確與證人甲○○間有買賣毒品之合意，並非無疑。
（二）證人呂英健雖於警訊時證述被告於九十一年七月十四日下午五時三十分許、在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，賣其一千元之安非他命等語，然於偵查中則改稱：當時係為還被告錢，才撥電話給被告云云，而依證人呂英健警訊時之證詞，其係以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡叫貨等語，惟依據卷附被告上開行動電話之通聯記錄所示（詳偵查卷第八五頁），九十一年七月十四日被告與證人呂英健上開行動電話彼此間並無通聯，則證人呂英健警訊時之證詞可否採信，顯有疑問。
（三）綜上所述，公訴人所指被告前開所示之犯行，公訴人所憑之證言，有所瑕疵，故其為訴訟上之證明尚未達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，應屬不能證明被告犯罪，惟該些犯行與被告前開經論罪科刑之販賣安非他命犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十三年四月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。