裁判字號：最高法院94年台上字第1929號刑事判決
裁判日期：民國94年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一九二九號
上訴人甲○○
47弄（另案在台灣台中女子監獄執行中）選任辯護人 許漢鄰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三０號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十九年四月間某日及同年七月十日連續二次，由 廖雅鳳 撥打電話或託 曾美惠 （原審另案判決無罪確定）撥打電話，與上訴人取得聯絡後，前往台中市○○路○○○巷○○號十九樓之十一上訴人住處，購買毒品海洛因二次，一次新台幣（下同）一千元，一次二千元。復於八十九年七月間某日及同年八月七日晚上，由廖雅鳳撥打電話或託曾美惠撥打電話，與上訴人取得聯絡後，在上訴人住處購買毒品，由上訴人連續販賣第二級毒品安非他命予廖雅鳳，各為三千元及四千元，三千元部分廖雅鳳已付款，四千元部分則尚未付款。又上訴人為取得大量毒品貨源，於八十九年八月七日晚間，在彰化市○○路，以三十六萬元代價，向綽號「香君」女子，基於上開營利意圖之概括犯意而販入海洛因二十二包（合計淨重
一二四．二九公克，包裝重一０．二九公克，純度百分之四二．二三，純質淨重五二．四九公克）及安非他命二十包（合計淨重
六七六．七五公克，包裝重二０．四九公克，平均純度百分之八
七．四四，純質淨重五九一．七五公克，毛重共計七三九．六公克）。嗣於八十九年八月八日十三時許，經法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）人員循線查獲，並在上訴人住處扣得上開第一級毒品、第二級毒品，及供販賣毒品所用之夾鏈分裝袋一包，再於同日十三時三十分許，在南投縣南投市振興巷四七弄三八號外之攤販推車，由彰化縣調查站人員起出上訴人所有安非他命一包（淨重三六．四三公克，包裝重一．０三公克，平均純度百分之八五．二七，純質淨重三一．０六公克）。復於九十年十月十六日二十三時許，在彰化縣○○鄉○○街○○○巷○○號處所，為警查獲上訴人意圖營利，基於上開概括犯意，以五十五萬元代價，向綽號「 王哥 」男子販入之海洛因十一包（合計淨重二０四．八七公克，包裝重七．七０公克，純度百分之一六．三０，純質淨重三三．三九公克）及裝該海洛因所用啤酒空罐一個等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍適用累犯，論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，為使審判程序集中進行，同法第二百七十三條第一項明定法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理同條項所列各款，及同法第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條等規定之事項。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，庶免審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。又實施刑事訴訟程序之公務員，違背法定程序取得之證據，除法律另有規定外，應依人權保障及公共利益之均衡維護予以審酌後，始得認具有證據能力。原審採納上訴人於八十九年八月十六日在彰化縣調查站之供述為論罪證據，並於理由⒊（誤植為⒉；判決第八頁）以證人 江添基 、 許維銘 、 林吉村 於上訴審之證詞，認上訴人之選任辯護人於上訴審質疑上訴人何以在第二次調查時始供認犯行云云，並不足採。然證人江添基、許維銘、林吉村係於上訴審準備程序作證（上訴卷第一五二至一五九頁），而依卷內資料，證人江添基、許維銘、林吉村似無不能於審判期日到場之情形，該部分證據之調查，於法定程序有違。原審依憑證人江添基、許維銘、林吉村之證詞，判斷上訴人於彰化縣調查站之供述可採，未敘明證人江添基、許維銘、林吉村於上訴審準備程序所為證述，如何具有證據能力之審酌依據，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決事實欄認定上訴人於八十九年四月間某日及同年七月十日，分別以一千元、二千元之價格，二次販賣海洛因予廖雅鳳；復於八十九年七月間某日及同年八月七日，分別以三千元、四千元之價格，二次販賣安非他命予廖雅鳳。並於理由⒉敘明係以上訴人於八十九年八月十六日在彰化縣調查站之供述、證人廖雅鳳、曾美惠於偵查之證述為主要論據。惟依上揭調查筆錄記載，上訴人供稱「上個月（詳細日期不清楚）廖雅鳳自己前來我的住所，向我購買三千元之安非他命，八月七日，他又來我的住所，向我拿價值四千元的安非他命，但這次並未付錢，他表示要跟我妹妹曾美惠算」（偵六０一六號卷第六四頁反面）；原審勘驗錄音內容結果，確認上訴人曾供稱「她都是拿給我妹妹，但是那次來就給我三千元，說要安非他命」、「那次三千的上個月，後來那個是八月七日那天晚上來拿」、「（多少）四千，拿了就回去，沒拿錢給我，說要跟我妹妹算」（原審卷第一八五、一八六頁）。而曾美惠於偵查中供稱「（ 廖女 前後幾次向甲○○買毒品）前後約五次左右，透過我買約有兩、三次左右」（偵六０一六號卷第一一六頁）。證人廖雅鳳於偵查中則證稱「我曾向甲○○買過安非他命及海洛因」、「我是透過曾美惠的關係認識甲○○，知道甲○○在賣安非他命及海洛因，才向他買。由八十九年四月間開始向她買海洛因及安非他命，最後一次是在七月十日左右，也是買安非他命及海洛因」、「（你每次去買都是你自己一人去）沒有。我找曾美惠帶我去，電話有時候也是他幫我打」（偵六０一六號卷第一六四頁反面、第一六五頁反面）。是依上揭上訴人在彰化縣調查站所製作筆錄，並未承認販賣海洛因予廖雅鳳。而所稱於八十九年七、八月間販賣安非他命予廖雅鳳，亦與證人廖雅鳳所指最後一次購買日期（七月十日）不符。上訴人所為曾於八十九年七月間某日、同年八月七日出售安非他命之自白，與證人廖雅鳳指證於八十九年四月間至同年七月十日向上訴人購買海洛因之證述，是否確與事實相符，自應依法調查證據審認。原審片面採納上訴人供述與證人廖雅鳳之證詞，遽行認定上訴人分別有事實欄所載販賣海洛因、安非他命行為，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人於原審以其另涉販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，尚未審理終結，本件起訴事實與該案件具有連續犯之一罪關係，認有應諭知公訴不受理之事由。原判決則以上訴人因販賣第一毒品及第二級毒品行為，於八十七年十二月二十一日十六時被警查獲後，旋經檢察官向法院聲請羈押獲准，其於羈押後，因無繼續販賣毒品之可能性，故嗣後具保在外，再為本件犯行，應係另行起意，認與本件無裁判上一罪關係。惟上訴人於九十年十月十六日二十三時許，為警查獲其意圖營利，以五十五萬元向綽號「王哥」之不詳姓名者販入之海洛因十一包（合計淨重二０四．八七公克），原審認屬於上訴人連續販賣第一級毒品行為之一部，並於判決理由敘明因與起訴部分具有裁判上一罪關係，而併予審理。而上訴人於八十九年八月八日因本案被查獲開始羈押，至同年十一月十六日開始執行觀察勒戒，再自同年十二月十二日起羈押，至九十年五月三日具保停止羈押，有台灣彰化地方法院法務部在監在押資料表可稽（第一審㈡卷第四十頁），九十年十月十六日再為警查獲部分，既係上訴人於停止羈押後所為，依原判決理由⒈所載，應係另行起意。乃原判決對同一情況，竟先後為不同認定，自有判決理由矛盾之違法。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項，係對犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，為供犯罪所用或因犯罪所得之財物之沒收規定。上訴人於八十九年八月八日被查獲之夾鏈分裝袋一包，據上訴人供稱係委由 郭自強 購買分裝冬瓜茶製作冷凍冰使用（偵六０一六號卷第四頁），縱上訴人係基於販賣海洛因、安非他命之意圖始購入，然倘上訴人尚未使用於包裝所販賣之毒品，似僅能認係供犯罪預備之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原判決未詳予查明，遽認係上訴人供販賣毒品犯罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，亦不無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分之原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十二日
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