裁判字號：最高法院95年台上字第4998號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九九八號
上訴人甲○○
47弄（另案在台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：修正前刑法第五十六條謂「連續數行為而犯同一罪名者以一罪論」（該連續犯之規定已於民國九十四年二月二日修正刪除，自九十五年七月一日施行）就法條文義以觀，連續犯之成立，只須有連續數行為且此連續之數行為所犯者係同一罪名為已足，檢察官移送併辦部分指上訴人另於九十年十月十六日二十二時許為警查獲向綽號「 王哥 」之男子販入第一級毒品海洛因部分，原判決未依連續犯論處，有適用法則不當及理由欠備、理由矛盾之違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人 廖雅鳳 、 曾美惠 於檢察官偵查中之證述，上訴人於八十九年八月十六日在法務部調查局彰化縣調查站（以下簡稱調查站）之陳述；卷附調查站八十九年八月十日
（89）彰緝字第040188號函及台灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之搜索票二紙、調查站對上訴人、曾美惠實施通訊監察之電話錄音帶及錄音譯文，監聽曾美惠與廖雅鳳、上訴人與曾美惠之電話通聯紀錄，並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查判斷，認上訴人有原判決事實欄所載連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處其連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑，而併予處罰。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。復對上訴人否認販賣毒品所辯各節，係卸責之詞；證人廖雅鳳嗣於事實審審理時改稱未向上訴人購買毒品海洛因、安非他命，僅係請上訴人幫忙調貨，或稱係請上訴人幫忙購買云云，係迴護之詞，均無可採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決理由之㈠已敍明上訴人前因連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於八十七年十二月二十一日十六時許，在彰化縣彰化市忠勢巷一弄四號二樓Β室為警查獲，經檢察官向法院聲請羈押獲准，羈押至八十八年七月二十九日始准具保停止羈押，嗣經台灣高等法院以九十一年度上更㈠字第六八四號刑事判決，就其販賣第一級毒品部分，改判有期徒刑十四年，就其販賣第二級毒品部分，改判有期徒刑八年，定應執行有期徒刑十八年，上訴三審後，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度台上字第六０二三號刑事判決駁回其上訴確定，有台灣高等法院之上訴人全國前案紀錄表及相關判決書在卷可稽，上訴人於前開受羈押期間，其本人顯無繼續販賣毒品之可能性，至其嗣後具保在外，已經過相當長之時間，竟再為本件犯行，應係另行起意，與本件無連續犯裁判上一罪關係，上訴人認與本件成立連續犯本件為該案確定判決之效力所及，依法應為免訴判決云云，顯有誤會，並無可採。理由復敍明檢察官移送第一審併案審理（即台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七０一九號）部分，以上訴人另自九十年八月間至九十年十月上旬止，基於意圖販賣之概括犯意，向綽號「王哥」之男子，每次以新台幣（下同）五十萬元至六十萬元之代價，連續四次販入第一級毒品海洛因，嗣於九十年十月十六日下午十一時許，為警在彰化縣○○鄉○○街○○○巷○○號查獲，扣得海洛因毛重二二七．六公克（共十五包，合計淨重二０四．八七公克，包裝重七．七０公克，純度百分之一六．三０，純質淨重三三．三九公克）及裝該海洛因所用啤酒空罐一個，安非他命一小包、現金十一萬一千元等物，因認上訴人另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，而與本件犯行有連續犯裁判上一罪之關係云云。然查：上訴人本案之犯罪期間自八十九年四月間起至八十九年八月七日晚間止，而檢察官移請併案審理部分之犯罪期間在九十年八月起至九十年十月上旬之間，兩案犯罪時間相隔長達約一年，並非緊接，且上訴人復因本案犯行於八十九年八月八日被查獲後，即遭羈押至同年十一月十六日接續執行觀察勒戒，又於同年十二月十二日起繼續執行羈押至九十年五月三日始具保停止羈押，有台灣高等法院之上訴人前案紀錄表及法務部在監在押資料表各一份在卷可稽，上訴人於受羈押及執行觀察勒戒期間，已無繼續販賣毒品之可能，其犯意顯已中斷，嗣後其具保在外，縱再為併案部分之犯行，應係另行起意，與本案自無連續犯裁判上一罪之關係可言，非本案起訴效力之所及。因認無從併予審理，而退回移送併案之原檢察署另為適法之處理，其論斷亦無不合，難認有適用法則不當，或理由欠備、理由矛盾之情形，上訴意旨徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘違法，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審適法理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑法有關連續犯之規定已修正刪除，但舊法有關連續犯之規定對上訴人較有利仍應適用，原判決雖未及為比較適用之論述，因與判決之結果無影響，亦不得據為撤銷改判之原因，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十一日
Ｋ