臺灣高等法院90年度上易字第2873號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2873號刑事判決

裁判日期：民國90年11月29日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二八七三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 江鶴鵬
林月雪右上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易緝字第二○號，中華民國九十年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十三年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年二月六日執行完畢，詎仍不知悔改。緣乙○○與丙○○係專科同學， 楊女 與甲○○在臺北縣三重市○○路○段○○○號經營美宏廣告社（登記獨資，負責人為乙○○），乙○○因丙○○甫出獄及兩人為同學關係，乃於八十五年四月初某日，委託 葉女 收取該廣告社委登客戶應付之廣告費，約明月底繳回，詎丙○○竟萌貪念，意圖為自己不法之所有，擅自將其受楊女所託向客戶所收取而持有，應於同年四月底繳回之廣告費帳款共計新台幣（下同）十七萬七千元，在不詳地點予以私自挪用侵占。嗣經乙○○發覺上情，始由丙○○於八十五年五月十日簽發本票十一紙分期償還。
二、案經被害人乙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○與告訴人乙○○原係專科同學，此據其二人供明，而上訴人確有受乙○○之委託代收廣告費之事實，亦據上訴人坦承不諱（見原審易緝卷第四七頁），上情並經告訴人乙○○及證人 顏伯芬 指證核符，此部分事實應足信為真正。又上訴人確有簽發交付給告訴人乙○○持有本票十一紙合計總金額為十七萬七千元，此不惟為其所是承，並有告訴人提出卷附發票日均為八十五年五月十日之本票影本可參（見二一四一八號偵查卷第三至八頁）。茲有爭議者，厥為上開本票金額究竟係如告訴人所稱，乃上訴人受託收取應於八十五年四月底繳回之廣告費經上訴人挪用後，告訴人始允諾其分期償還而簽發者，抑或如上訴人所辯稱，係經告訴人同意借用，之後始簽發十一紙本票供擔保，進而否認有何侵占犯行。
二、卷查，上訴人確有將前揭受託收取持有之廣告費挪用，經發覺後始簽發本票十一紙緩期清償之情形，此據告訴人乙○○結證稱：「（簽本票的情形）我在場，被告說他把收的錢花掉，甲○○說同意讓被告分期攤還。簽本票的金額是被告自己同意的」、「（當時是否有去跟客戶確認過）有，確實都是被告收走的」（見原審易緝卷第七五、七六頁），及證人甲○○結稱：「（他簽本票的意思是什麼）他承認他挪用，所以簽本票分期清償。我們根本沒有借錢給他的意思」等語明確（見原審易緝卷第七六頁）。上訴人於原審供稱：「我有先挪用所收款項，但是事後他有同意是算我借的」等情（見原審易緝卷第四八頁），在本院雖否認有此陳述，惟經本院播聽勘驗原審該期日錄音內容結果，錄音帶接續告訴人（甲○○）答稱：「被告先將款項挪用後才同意他分期還，並簽發本票」之後，原審法官問上訴人：「是不是這樣？是就是，不要否認其他的」，上訴人答稱：「不是，因為當時事情不是這樣」，法官再問被告：「是否先將所有款項先挪用？」，上訴人答稱：「對，我有挪用」，法官接著說：「那就對了，你還否認什麼？」，上訴人稱：「但事情不是這樣，那時候是同意將那筆錢借給我，我才用，在電話中是講同意借，我才用，後來我才簽收據（本票）」，法官又問：「是挪用之後再借？」上訴人答稱：「那時後不是這樣」（見本院卷第一一六頁）。依此訊問對答情形，上訴人亦自承有「挪用」情事，核與告訴人之指訴相符。所謂借用之說，既迭據告訴人堅詞否認，又無任何事證足以實說，衡情應以告訴人之指訴為屬有據，上訴人所辯無非飾卸之詞，不足憑信。上訴人侵占受託收取帳款之事實，極為明確。縱使事後告訴人有同意轉為借貸情事，亦屬犯罪後協議清償債務之方式；又告訴人自行製作之客戶明細表（見二一四一八號偵查卷第十九、二十頁），本院雖依址傳喚無著，亦均無礙於其侵占事實之認定。上訴人犯行，堪以認定。
三、按侵占業務上持有物罪之成立，以因執行業務而持有為構成要件，若基於私人間委任關係，非因執行業務而持有他人之物，即與該罪構成要件不符。所謂「業務」，指人在社會生活中，所選擇繼續經營之某種事務，亦即個人日常生活所從事之某種工作。故以之為職業或經營之事業均無不可，但僅偶一從事者，不得謂之業務。起訴書雖記載上訴人係美宏廣告社收費員，證人顏伯芬及甲○○固均證稱上訴人有領取二、三個月薪資云云。上訴人則堅稱伊不認識顏伯芬，亦否認有受僱於告訴人，領過薪資等語。經查，就上訴人是否認識顏伯芬乙節，經本院播聽原審九十年六月八日審理筆錄錄音帶內容，上訴人曾詢問顏伯芬是否認識伊時， 顏女 稱因事隔多年，如果在路上遇到，可能沒印象等詞（見本院卷第六三頁）；告訴人乙○○及證人甲○○均陳稱並無給付上訴人薪資或代辦勞工保險之證明等情非虛（見本院卷第二七、二五頁）。告訴人乙○○稱因與上訴人係同學，且上訴人曾因另案甫執行出獄，故請上訴人幫忙收取廣告費；證人甲○○亦稱上訴人祇須在月底將帳款繳回即可。依此情形，足見上訴人之收取廣告費僅係受同學乙○○之託偶一為之，則其所收取持有之廣告費，即難認為屬於業務上所持有之物，情甚明灼。
四、核上訴人所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。公訴人認係犯同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，稍有未洽，已如前述，因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。又上訴人係未於約定之四月底將款項繳給乙○○而侵占之，公訴人認上訴人所為有連續犯之適用，亦有不合。上訴人前有如事實欄所列前案經判處有期徒刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審據以論科，雖非無見。惟查，原判決除認定上訴人侵占之金額有誤外，其論處上訴人連續業務侵占罪刑，亦有不當如前述。上訴意旨否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人之生活狀況、智識程度、與被害人係同學關係，其或因一時起貪之犯罪動機、目的、手段，事後已與被害人達成民事和解，已給付告訴人一十萬元，餘款則約定於九十年十一月二十九日支付，有和解筆錄可參，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役三十日。上訴人行為後，刑法第四十一條業已修正，於九十年一月十日公布，同年月十二日生效，比較新舊法結果，依修正後之刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨雖謂上訴人侵占之金額除前揭事實欄所認定之十七萬七千元外，尚侵占二萬六千七百二十二元（即起訴書記載之二十萬三千七百二十二元，扣除十七萬七千元）。惟查此部分事實並無任何證據證明，告訴人在本院亦稱上訴人係欠（
侵占）款十七萬七千元，並以此金額成立和解。故此部分顯屬不能證明上訴人犯罪，因與上開起訴判罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百三十五條第一項、第四十七條，第四十一條第一項、第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十年十一月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。