裁判字號：最高法院85年台上字第2803號刑事判決
裁判日期：民國85年06月07日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二八○三號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一六○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因車禍腳傷，其義姊陳○櫻乃於民國八十四年一月十日安排上訴人住進陳○櫻之子許○陽位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號一樓家中養傷。詎上訴人竟於同年月十二日上午八時許，趁許○陽之妻即告訴人謝○美駕駛機車載送許○陽上班，家中無成年人之機會，將許○陽夫婦所生當時僅年滿二歲餘之稚女許○婷（000年0月0日生）身上尿布脫下，欲將其生殖器插入 許童 之陰道而姦淫之，因許童過於年幼，僅將許童之外陰部擦傷流血，未能插入陰道內並未得逞而作罷。謝○美於同（十二）日上午八時三十分許返家後，見許○婷哭泣不已，拉開尿布更換時，發現許童下體流血，且見垃圾桶內有沾染血跡之衛生紙，方獲知許童被姦淫情事，惟為顧及幼女名譽與恐家人責難暨恐上訴人對其不利，遂隱忍不言，自行購藥敷治許童下體之傷，至同年月二十四日始將上情告知許○陽，許○陽聞訊，憤而責難謝○美，謝○美乃於同年月二十六日帶許童至省立○○醫院檢驗，並於同年月二十七日訴警偵辦等情。因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人姦淫未滿十四歲之女子，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據之取捨及其證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為此項判斷職權之行使，仍須不違背經驗法則與論理法則，否則即有違背證據法則之違法。本件原判決認定上訴人有右揭姦淫稚女許○婷未遂之犯行，於理由欄一內，載明係以上訴人在新竹市警察局第一分局刑事組複訊時供認之筆錄，及負責偵訊之該刑事組偵查員譚○鈞在第一審供述之證言，為其主要之論據；並說明上訴人在南寮派出所初訊時，雖供認伊強行將生殖器插入許○婷陰道內進出約十三分鐘之久，並射精一小部分進入許童體內等語，核與省立○○醫院醫師李○宏所證男性生殖器進入小女孩陰道內，處女膜便會破裂，但八十四年一月二十六日檢查時許○婷處女膜完整未破之情形有違，足見上訴人在南寮派出所供認之自白，與事實有所出入，故不採為認定上訴人本件犯行之依據。然核閱卷附上訴人在新竹市警察局第一分局刑事組之複訊筆錄，僅記載訊問上訴人：「警方於今（二十七）日十九時在南寮派出所為你所制作筆錄是否實在﹖」上訴人答稱：「實在」，再問：「你為何要強姦未滿兩歲之幼童許○婷﹖」上訴人答謂：「因為我喝酒醉未清醒，以至釀成大錯」等數語（偵查卷第六頁），負責偵訊並制作上開筆錄之譚○鈞在第一審調查時，供稱：「他（指上訴人）有承認，他當時很配合」（一審卷第二十二頁反面），足徵上訴人在上開分局刑事組之複訊筆錄，與其在南寮派出所之初訊筆錄，二者內容並無任何差異。原判決既謂上訴人在南寮派出所初訊時供認之自白，查與事實不符，予以摒棄不採，對於內容毫無軒輊之上揭分局刑事組複訊筆錄，竟又採為判決之基礎，已見其判決理由前後矛盾之違誤，且上開證據取捨之判斷，亦有悖於證據法則，自屬違背法令。㈡事實審法院於調查證據時，因發見真實之必要，得命證人與被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，刑事訴訟法第一百八十四條第二項定有明文。又被告聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，客觀上，對案情確有調查之必要性，而事實審竟未加以調查，又未於判決內說明毋庸調查之理由者，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。本件上訴人於檢察官偵查中，及事實審迭次審理時，一再否認有姦淫許○婷之犯行，並以八十四年一月十日住進許○陽、謝○美夫婦住宅後，同年月十一日，許○陽夫婦即欲向伊借款四十萬元償債，伊答以借款之事，要得伊妻同意，並應允於同年月十二日下午帶許○陽夫婦至中壢找伊妻商量，至同年月十二日下午，為上開借款事，許○陽與伊發生爭吵，伊即自行攔坐計程車返家，同年月十三日下午一時餘，許○陽夫婦又帶二女許○茹、許○婷至伊家中造訪，晚間同往香肉店吃飯、飲酒，又至ＫＴＶ店喝酒、唱歌作樂，同年月十五日又同在陳○櫻家中聚餐，同年月十二日上午，倘上訴人有本件犯行且遭謝○美發覺，當不可能再有上述飲酒、唱歌同樂情事等語置辯（一審卷第二十二頁、三十頁、三十三頁至三十五頁、五十三頁反面、八十二頁反面），並一再指摘告訴人謝○美之指訴情節與事實不符，請求與謝○美當庭對質（一審卷第八十三頁反面、第一○二頁，原審上訴卷第四十頁、四十二頁、四十三頁反面）。上訴人上開聲請調查之證據，與本件待證事實至有關係。原審並未依法調查究明真相，遽行判決，復未於判決內說明毋庸調查之理由，亦難謂為適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年六月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十一日
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