裁判字號：最高法院85年台抗字第202號刑事裁定
裁判日期：民國85年06月12日
裁判案由：貪污駁回聲請回復原狀進行審判
最高法院刑事裁定八十五年度台抗字第二○二號
抗告人甲○○右抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月十二日駁回聲請回復原狀進行審判之裁定（八十五年度聲字第六七號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人在原審聲請意旨略稱：抗告人前因貪污案件，經台灣板橋地方法院七十六年訴字第六四六號判決判處有期徒刑五年，嗣因抗告人原選任之辯護人對上訴程式之疏忽，漏未表明上訴狀中之上訴人名義，致為原審以上訴違背法律上之程式予以駁回，其後最高法院亦以相同之理由判決駁回。惟抗告人向司法院大法官會議聲請解釋，並作成三○六號解釋，抗告人再依司法院大法官會議釋字第一八八號解釋之旨聲請非常上訴，並經最高法院以八十一年度台非字第四三四號判決撤銷駁回抗告人上訴之判決。為此以聲請狀補正原上訴程式，請依法進行審判云云。按第二審之上訴不合法而仍得補正者，以該案件尚未判決或已判決，但業經第三審法院撤銷原判決者（包括通常上訴及非常上訴程序撤銷）為限。否則第二審法院未命補正即逕行判決雖是違法，但違法判決仍具有判決之形式，須先依通常上訴或非常上訴程序將之撤銷，始得回復原訴訟程序而得命補正。查抗告人初向原審之上訴不合法得補正而原審未命補正即予判決（七十七年度上訴字第六六號）駁回抗告人之第二審上訴。抗告人再上訴本院後，本院予以維持，以七十八年台上字第八五八號判決駁回抗告人之上訴，固俱有違失。但本院八十一年台非字第四三四號非常上訴判決，僅依檢察總長請求部分之上開判決違背法令部分撤銷。未請求部分之上開原審判決違背法令部分，依法未併予撤銷。因而原審上開判決仍具有判決之形式。依首揭說明，抗告人自無補正不合法之第二審上訴，請求再予審判之可言。原審同旨之裁定駁回抗告人補正上訴程序進行審判之聲請，依法並無不合，抗告意旨略稱：原審係程序判決無實質上確定力，應准予補正，進行審判云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國八十五年六月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十七日