裁判字號：最高法院85年台上字第1267號民事判決
裁判日期：民國85年06月07日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十五年度台上字第一二六七號
上訴人乙○○
甲○○右一人訴訟代理人 劉立生 律師被上訴人金都藥品有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十日臺灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第一六一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
理由本件上訴人乙○○主張：對造上訴人甲○○於民國七十八年十二月十三日、十二月二十六日及七十九年二月二十日及同年四月間，依序向伊借款新臺幣（以下同）一百二十五萬元、六十萬元、六十五萬元及四百五十萬元，計七百萬元，迄未清償。又伊為委任甲○○代為繳納房屋價款（原判決誤作房屋貸款），曾交付四百五十萬元，甲○○僅代繳二百零一萬元，尚餘二百四十九萬元，亦未返還。又前述借款中之四百五十萬元，甲○○係以其所經營被上訴人金都藥品有限公司（以下稱金都公司）需款週轉為詞，向伊調借，若認此部分款項非甲○○個人借用，而係金都公司所借，則應由金都公司清償等情，先位聲明求為命甲○○給付九百四十九萬元並加付遲延利息之判決，並就四百五十萬元借款部分，備位聲明求為命金都公司如數給付並加付遲延利息之判決。
上訴人甲○○及被上訴人金都公司則以：甲○○並未向乙○○借款，乙○○所以匯款入金都公司帳戶，係因追求甲○○，展示財力之故，甲○○已陸續提領，返還乙○○。又甲○○代繳房屋價款所餘二百四十九萬元，亦已返還乙○○等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：消費借貸契約，須雙方當事人就成立消費借貸契約之意思表示一致，始成立。本件甲○○對於乙○○匯款七百萬元入其經營之金都公司帳戶等事實固不爭執，惟辯稱：伊未向乙○○借款，乃乙○○追求伊，為展示財力而匯款，伊已提領交還等語。查交付金錢之原因非僅借貸一方，甲○○既就此爭執，乙○○對於與甲○○間就成立消費借貸契約已意思表示一致乙節，即應負責舉證。乙○○提出華南商業銀行大安分行、第一商業銀行八德分行、中央銀行等函件，僅能證明甲○○並未如其答辯，提領匯款交還而已，並不能證明與甲○○間有消費借貸關係存在。而乙○○提出之電話錄音，則為甲○○所否認，乙○○不能證明電話錄音確係兩造之談話，自不能採為有利乙○○之證據。甲○○於乙○○自訴伊詐欺、侵占乙案，在臺灣臺北地方法院八十一年度自字第七四二號審理時，並未承認七百萬元匯款為借款，於法官訊問何以乙○○匯寄如此鉅額錢款至其帳戶時，答稱：「因他追我，為了表示他很有錢，故放在我這裏」等語，並提出陳述狀載：「而後， 蔡某 為了展示他的財力，常常匯款入本人公司帳戶，而後北上領取現金」等語，有該案卷資料可按。其辯護人於辯護意旨稱：「本件被告並未施以詐術，且自訴人並非因此陷於錯誤至交付金錢給被告，本件是借錢並非詐欺」云云，係刑事訴訟之辯護方法。甲○○並未授權辯護人就民事爭執自認，不得因辯護人前開辯護意旨而認甲○○已承認借貸關係存在。乙○○主張：甲○○於刑事案件中自認七百萬元為借款云云，尚無可採。乙○○所舉證人 吳紅璃 為其前妻，證言不免偏頗，何況，吳紅璃證稱：伊於七十九年八月間偷聽乙○○電話，知乙○○向甲○○催討金錢等語。惟乙○○於臺灣高等法院八十三年度上更㈠字第一七一號刑事案件中承認：與甲○○在七十九年七月開始有男女關係，嗣後兩人並賦同居云云。同居期間，不論係如乙○○所稱，自八十年七月一日起至同年十月七日止，或如甲○○所稱，自八十年六月起至同年十月八日止，吳紅璃所稱之七十九年八月，均是乙○○展開追求，與甲○○交往熱絡之時。當其時，乙○○討好甲○○猶恐不及，豈有開口催討借款之理。吳紅璃之證言與常理違背，亦無可取。乙○○既不能證明與甲○○間確已成立消費借貸關係，其先位聲明請求甲○○返還七百萬元借款，即無以准許。乙○○亦無法證明與金都公司間就其中四百五十萬元成立消費借貸契約，其備位請求金都公司返還四百五十萬元借款，亦無由准許。至其委託甲○○代繳房屋價款部分，甲○○坦承收受四百五十萬元無訛，雖辯稱：代繳四次，計八萬元、一百五十六萬元、八萬元、二十九萬元，共二百零一萬元，餘款二百四十九萬元均已歸還云云，然不能舉證證明餘款確已歸還。乙○○此部分主張，自非無據。甲○○對於證人 徐盛光 證稱乙○○於七十九年八月間向 宋某 催討餘款等語否認，縱令可信，惟乙○○亦已於起訴狀中表明終止委任關係，則依不當得利之法律關係，請求甲○○返還二百四十九萬元餘款，即非無據，為其心證之所由得。因而將第一審所為命甲○○返還二百四十九萬元及加付遲延利息，駁回乙○○其餘請求之判決予以維持，駁回乙○○、甲○○之上訴。
關於廢棄部分（即原判決駁回甲○○上訴部分）：
查甲○○在原審辯稱：乙○○與伊同居前，贈與伊坐落臺北市○○路○○○巷○○弄○○號五樓房屋乙棟，分手後，伊即將房屋返還乙○○，乙○○因而於兩人分手後之八十年十月二十九日及同年十一月二日匯寄二百萬元與伊，償還伊為該屋支出之裝潢費，若伊未將繳納房屋價款所餘之二百四十九萬元返還，乙○○應在償還伊裝潢費中扣抵等語，以證明伊已返還上開錢款與乙○○（見原審卷二三頁反面、一一○頁正面）。原審未說明此項抗辯不能採取之理由，遽為不利於甲○○之判斷，其判決理由尚有不備。甲○○上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回乙○○上訴部分）：
查臺灣臺北地方法院八十一年度自字第七四二號乙○○自訴甲○○詐欺、侵占乙案，八十二年二月六日之審判筆錄記載甲○○陳稱：「他在年４月３日同日三筆匯給我，沒有講清楚是那些要給我，有那些是要繳房屋貸款」等語，於「沒有講清楚是那些要給我」乙語「要」與「給」二字間，原載有「借」字，但經書記官刪去，除蓋章其上外，並註明於行首空白處，有該筆錄影本可按（見外放原證五號證物）。該借字既經刪除，即與未記載相同。乙○○仍執以主張，自無足採。原判決認定甲○○未於刑事案件審理中承認向乙○○借款七百萬元，尚無不合。其維持第一審駁回乙○○請求返還借款部分之判決，經核於法並無違誤。乙○○返還借款之請求既經駁回，其請求給付遲延返還借款之遲延利息，自亦無從准許。原判決雖漏未說明此部分遲延利息應予駁回之理由，但其判決結果尚無不合，仍應予以維持。乙○○上訴論旨，復對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，求予廢棄原判決關於其不利部分，難謂有理由。
據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年六月七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十四日