裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一二三號
上訴人即被告丙○○甲○辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第七七五號，中華民國八十八年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二五二二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪所得之財物新台幣壹仟元沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，復於同年間因搶奪案件，經同法院判處有期徒刑一年六月，嗣經裁定上開二罪之應執行刑為一年十月，於八十五年六月二十二日因縮刑期滿執行完畢；又於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，再經同院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月二十八日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法轉讓，乃竟於八十七年十一月十一日下午二時左右，在其台北縣蘆洲市○○路○○○號三樓住處，以成本一千元之代價，將一包安非他命（重量不詳）轉讓予案外人 林聖龍 及 彭竣徽 ；嗣於同日晚上七時三十分許，林聖龍在其台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號二樓之住處，施用第二級毒品安非他命為警查獲，並經警扣得林聖龍所有之安非他命吸食器乙組及其與彭竣徽向丙○○購買所施用剩餘之安非他命殘渣袋一個，林聖龍乃主動供出上情，經警循線於同日晚上十時三十分許查獲。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於右揭時地交付安非他命與林聖龍及彭竣徽等情無訛，唯辯稱該安非他命係伊友人 林佳偉 囑伊交伊交予林聖龍，原本林佳偉要將該安非他命賣予林聖龍三千元，但林聖龍僅交伊一千元即離去，伊因穿著內褲無法出去追趕，因此伊尚賠 林家偉 二只戒只，伊僅代為轉交而已云云。但查：
㈠上訴人確於右揭時地交付安非他命予案外人林聖龍，並向乙○○收取一千元之事
實，業據上訴人自白不諱，核與證人乙○○證述之情節相符。而林聖龍向上訴人購買安非他命後，即夥同其友人 呂家如 在台北蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號二樓住處吸食，為警查獲，並扣得安非他命殘渣袋一只，吸食器一組，其等經警所採取之尿液，經檢結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有卷附臺北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書可按，並經原法院裁定交付觀察勒戒，有卷附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度觀聲字第二七一六號、二七一七號聲請書、原法院八十七年度毒聲字第三一六二號、三一六三號裁定書及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官觀察勒戒分執行指揮書足憑（見偵查卷第二十五至第三十頁及第六十一頁），是上訴人交付與乙○○之物，確屬安非他命。
㈡上訴人雖迭稱上開安非他命係案外人林佳偉交伊轉交林聖龍，並囑伊向林聖龍收
取三千元云云；唯據林聖龍於偵查迄原審法院審理中，均堅決供述伊係向上訴人購買安非他命，並非向林家偉買的云云（見偵查卷第三十七頁背面及原審卷八十八年八月四日訊問筆錄）；另證人林佳偉於原審亦證稱案發當日係上訴人打電話邀伊至上訴人家中吸安非他命，伊乃與案外人 池勁緯 攜帶安非他命至上訴人家中吸食，之後 林聖偉 夥同「 阿輝 」（即彭竣徽）來找上訴人，雙方在鐵門外談話約十分鐘即離去，伊未交付安非他命予上訴人等語（見原審卷八十八年七月十二日訊問筆錄）。即證人彭竣徽亦於原審訊問時供明伊是向上訴人購買安非他命，上訴人並未說明該安非他命價格為三千元云云（見原審八十八年八月十八日訊問筆錄）；足見上訴人所辯該安非他命係林佳偉以三千元出售並囑伊給乙○○等情不足採信，上訴人確有向乙○○收受一千元而交付前開安非他命之情事應堪採信。
二、查毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，必以行為人意圖營利，且有所利得為限，若不能證明行為人有營利之意圖，復不能認定其有所利得，即難以該罪論擬。查本件上訴否認有販賣安非他命之情事，對於前開毒品之來源為何，己無從查明，唯以上訴人自承於案發前已有施用安非他命之行為，案發當日且夥同友人林家偉等人在其住處施用安非他命，且無證據足以認定上訴人確曾持有多數安非他命等情以觀，尚難認上訴人於購入前開安非他命時，已有販賣毒品之意圖；是應審究者，乃上訴人收受乙○○一千元並交付上開安非他命之行為，是否有所利得？此與認定上訴人本件行為是否該當於毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪至關重要。經查安非他命為政府所積極取締之毒品，是以不論為販賣、轉讓，均不可能公然為之，雖無一定之價格，但衡以來源之取得是否容易、政府機關取締是否嚴格、買賣雙方風險之評估等作為決定價格之依據；本件上訴人既否認有販賣安非他命之行為，自亦無從查明其當初販入該安非他命之價格，且其交付林聖龍之該包安非他命究其重量為何？是否與前開價格相當？已因該安非他命業經林聖龍夥同其友人呂家如及彭竣徽施用殆盡而無從查考；唯依證人乙○○在原審供承當時安非他命之價格為每公克是二千元（見原審卷八十八年八月四日訊問筆錄）；準此，上訴人所交付之安非他命必少於０．五公克時，上訴人始有利可圖。雖然，上訴人及林聖龍在警局訊問時均供承該包安非他命重為０．四公克，上訴人既始終辯稱該包安非他命值三千元收一千元尚以二只戒只賠付。可徵轉讓已無利可圖，又據證人彭竣徽於原審供陳「丙○○說他家有人，所以我們沒進去，我們站在樓梯口，在他（上訴人）家門前，由林聖龍拿一千元給管，管再拿安非他命一包，我們拿到之後就離開：：：」（原審卷八十八年八月十八日訊問筆錄），可見其等於交易時並無磅砰，則其等所供０．四公克云云，已嫌無據。況上訴人於偵查中供承該安非他命重量為一公克而非０．四公克（見偵查卷第二十頁背面），可見其等雙方交易安非他命之重量為何實難認定，參以林聖龍於買受之後，除與彭竣徽平分外，就其分得部分其並呂家如共同施用（見原審卷八十八年八月四日訊問筆錄及偵查卷第八頁林聖龍筆錄），足徵該安非他命應不在少數，其重量是否僅為０．四公克，不無疑問。綜合上述，本諸罪疑為輕之法則，應認本件上訴人交付前開安非他命應無利得。
三、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。上訴人販賣前之持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；上訴人前於八十七年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑六月，同年八月二十八日易科罰金執行完畢，有卷附本院前案紀錄表可按，其於五年內再犯本件之罪，為累犯，應加重其刑。犯罪所得財物一千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財物抵償之。
四、原審認上訴人係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪予以論罪科刑，即有未合，上訴意旨，否認犯罪，固不足採，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌上訴人之犯罪動機、手段、及其年輕力壯，不思上進，不但自己施用毒品安非他命，且轉讓他人施用，危害社會治安甚鉅及其他一切情狀，量處有期徒刑十月，所得財物新台幣一千元併依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防害條例第八條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳明峰
法官高明哲法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國八十九年六月五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。