裁判字號：臺灣高等法院89年訴易字第39號民事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度訴易字第三十九號
原告丙○○○訴訟代理人 薛殿榮 被告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 蔡宏修 律師複代理人 林螢秀 律師右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）被告應連帶將坐落台北縣永和市○○路○號及同路十號頂樓之違章建築拆除並回復原狀。
（二）被告應連帶給付原告新臺幣(下同)二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五之利息。
二、陳述：
（一）被告共同於民國七十八年間竊佔與原告共有土地上即門牌號碼台北縣永和市○○路○號及同路十號公寓頂樓，並在其上蓋違章建築房屋二戶，刑事部分，業經原告訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官依竊佔罪以八十七年度偵字第二一九九九號提起公訴，並經本院以八十九年度上易字第一四○號案件各判處有期徒刑四月，緩刑三年確定。
（二）爰依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應將上開違章建築拆除回復原狀；並賠償原告自七十八年四月起佔用迄八十九年二月止，共十年十月之損害，按當地月租金每幢違章建築房屋至少一萬元，茲僅以月租一萬元計算，十年十月共一百三十個月，二戶應為二百六十萬元，原告就該公寓基地之應有部分為十分之一，故請求被告連帶賠償損害二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。
（三）被告抗辯頂樓違章建築二間均已於八十五年分別出售第三人 曾小娟 及 曾正芳 ，不爭執。
證據：援用刑事判決之證據。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）上開違章建築二戶固為被告所建，但已於八十五年六月二十四日將八號頂樓違章建築房屋連同五樓房屋賣給第三人曾小娟，十號頂樓違章建築房屋則於同年七月三日連同五樓房屋賣給第三人曾正芳，且均已交付，頂樓部分沒有產權，都是附送的，均已賣給他人，被告無權拆除。原告訴請被告拆除當事人不適格。
（二）頂樓違章建築房屋七十八年初完工，二戶共花費約七、八十萬元，至今已十一、二年之久，折舊最少一半以上，一間約最多值十五萬元。
（三）原告請求損害金二十六萬元部分，被告不同意。被告早已出售他人，且從未出租該違章建築房屋，並無原告所指之相當於每月租金一萬元之獲利行為。
（四）原告自承被告加蓋頂樓完工時曾前往道賀，足見原告早知有侵權行為之事實，至今早已超過二年請求權時效，債務人得拒絕給付，被告自無任何賠償之義務。
三、證據：提出：不動產買賣契約書、借屋裝修同意書各二件為證。
丙、本院依職權調閱被告竊佔刑事案卷（含台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九九九號、台灣板橋地方法院八十八年度易字第二四六二號、本院八十九年度上易字第一四○號刑事案卷）。
理由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告共同於民國七十八年間竊佔與伊共有土地上即門牌號碼台北縣永和市○○路○號及同路十號五層公寓頂樓，並在其上蓋違章建築房屋二戶，刑事部分，經伊訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官依竊佔罪以八十七年度偵字第二一九九九號提起公訴，並經本院以八十九年度上易字第一四○號案件各判處有期徒刑四月，緩刑三年確定。爰依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應將上開違章建築拆除回復原狀；並賠償伊自七十八年四月起佔用迄八十九年二月止共十年十月之損害，按當地月租金每幢違章建築房屋至少一萬元，茲僅以月租一萬元計算，十年十月共一百三十個月，二戶應為二百六十萬元，伊就該公寓基地之應有部分為十分之一，故請求被告連帶賠償損害二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等語。
被告則以：上開違章建築二戶固為伊等所建，但已於八十五年六月二十四日將八號頂樓違章建築房屋連同五樓房屋賣給第三人曾小娟，十號頂樓違章建築房屋則於同年七月三日連同五樓房屋賣給第三人曾正芳，且均已交付，伊等無權拆除。原告請求應給付伊出租之租金二十六萬元作為損害金部分，伊從未出租並無原告所指之租金收益等語，資為抗辯。
三、被告抗辯：上開違章建築二戶固為被告所建，但已於八十五年六月二十四日將八號頂樓違章建築房屋連同五樓房屋賣給第三人曾小娟，十號頂樓違章建築房屋則於同年七月三日連同五樓房屋賣給第三人曾正芳，且均已交付，頂樓部分沒有產權，都是附送的，均已賣給他人，被告無權拆除。原告訴請被告拆除當事人不適格一節，查給付之訴只要原告主張被告有給付之義務，訴請被告給付，其當事人即為適格。至原告之訴有無理由，則屬別一問題，是被告此部分所辯不無誤會，合先說明。
四、原告主張：被告共同於七十八年間竊佔與伊共有土地上即門牌號碼台北縣永和市○○路○號及同路十號五層公寓頂樓，並在其上蓋違章建築房屋二戶，刑事部分，經伊訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官依竊佔罪以八十七年度偵字第二一九九九號提起公訴，並經本院以八十九年度上易字第一四○號案件各判處有期徒刑四月，緩刑三年確定等情，業經本院依職調閱被告竊佔刑事案卷（含台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九九九號、台灣板橋地方法院八十八年度易字第二四六二號、本院八十九年度上易字第一四○號刑事案卷）查明屬實，且為被告所不爭執，應堪信實。
五、原告主張：被告共同竊佔之侵權行為既經認定，爰依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應將上開違章建築拆除回復原狀；並賠償伊自七十八年四月起佔用迄八十九年二月止共十年十月之損害，按當地月租金每幢違章建築房屋至少一萬元，茲僅以月租一萬元計算，十年十月共一百三十個月，二戶應為二百六十萬元，伊就該公寓基地之應有部分為十分之一，故請求被告連帶賠償損害二十六萬元並加計法定遲延利息等語，惟查：
被告抗辯上開違章建築二戶固為伊等所建，但已於八十五年六月二十四日將八號頂樓違章建築房屋連同五樓房屋賣給第三人曾小娟，十號頂樓違章建築房屋則於同年七月三日連同五樓房屋賣給第三人曾正芳，且均已交付等情，業據提出房屋買賣契約書兩件為證，且為原告所不爭執。準此，上開二戶違章建築之房屋被告既已於八十五年六月及七月間分別出售予訴外人曾小娟及曾正芳，亦即已將事實上之處分權讓與訴外人曾小娟及曾正芳，被告即已喪失其事實上之處分權，則原告猶訴請被告應共同拆除前開二戶違章建築之房屋，即非正當，應予駁回。
另原告請求被告賠償上開頂樓空間不能使用之損害金二十六萬元部分，非但被告否認原告受有何損害，並辯稱伊從未將上開頂樓違章建築房屋出租，並無原告所指之租金收益，且伊已於八十五年間將之出售他人。原告自承被告加蓋頂樓完工時曾前往道賀，足見原告早知有侵權行為之事實，至今早已超過二年請求時效，債務人得拒絕給付，被告自無任何賠償之義務云云，查：原告主張被告應連帶賠償其自七十八年四月起佔用迄八十九年二月止共十年十月按當地月租金至少每月每幢違章建築各一萬元之租金共二百六十萬元，伊之應有部分為十分之一故應賠償伊二十六萬元，惟：被告抗辯伊已於八十五年六月及七月間將之出售他人，伊已喪失上開違章建築房屋事實上之處分權，並提出房屋買賣契約書二件為證，且為原告所不爭，已如上述。準此，原告猶請求被告應連帶賠償自八十五年六月及七月起至八十九年二月止之前開損害，已有未合。另被告辯稱：原告自承伊加蓋之頂樓完工時曾前往道賀，足見原告早知有侵權行為之事實，惟原告逾二年時效期間始提起本訴，伊得拒絕給付云云，查被告辯稱前開頂樓違章建築於七十八年初竣工時請客，原告送了二千元賀禮一節，原告並不爭執（見本院卷第十六頁）；於此足見原告於七十八年初已知被告有本件之侵權行為之事實，惟其遲至八十九年二月二十一日始提起本訴，此有原告提出之附帶民事訴訟起訴狀在卷可稽，則原告請求被告連帶賠償自七十八年四月起至八十五年六月及同年七月被告出讓上開違章建築房屋時止之損害，已逾侵權行為損害賠償之二年請求權時效（民法第一百九十七條第一項前段參照），茲被告既為時效抗辯，依民法第一百四十四條第一項規定自得拒絕給付。是原告此部分之主張亦非有理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官楊豐卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月一日
書記官殷丹妮