裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2464號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四六四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人即義務辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第四九四號，中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度訴字第四九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院以八十二年訴字第三三一八號判處有期徒刑一年（非法吸用安非他命部分有期徒刑六月，違反藥事法部分有期徒刑七月），經本院以八十三年度上訴字第二○四一號判決上訴駁回，嗣並確定，八十三年八月三十一日入監執行，其於入監執行前，於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度易字第三○一五號判處有期徒刑七月，嗣並確定，並與前案更定應執行刑一年六月，八十四年九月二十七日縮短刑期假釋出監，八十五年二月一日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，猶不知悔改。其知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理並禁止於醫療上使用，同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法販賣，猶意圖營利，於八十七年一月十五日下午十一時許，在基隆市○○路不詳店名之保齡球館內，以新台幣（下同）二萬元之價格出售七公克之安非他命予 柯林榮祥 施用（由檢察官另案處理）而牟利，嗣於八十七年三月十一日凌晨一時許，甲○○又擬載柯林榮祥前往臺北縣板橋市某處購買安非他命時，在臺北縣汐止市（原○○○鎮○○○路○段○○○號前為警當場查獲，並扣得分裝袋五個。
二、案經臺北市警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認上情，辯稱：柯林榮祥打二通電話給伊，要伊幫忙調安非他命，第三通柯林榮祥說要借伊三萬元，因伊房子倒了，正缺錢，伊才去，不是要賣安非他命給柯林榮祥云云，並請勘驗八十七年三月十一日下午四時四十分暨下午六時四十分之檢察官偵訊錄音帶。惟查被告如何販賣安非他命與柯林榮祥之事實，業據證人柯林榮祥於警局八十七年三月十一日訊問時（見偵查卷第十五頁）及原審八十八年一月六日訊問時（見原審卷第六十七頁）審理中指證綦詳，並於原審當庭指認被告照片無訛（見原審卷第六十七頁），且被告於偵查中亦坦承曾幫柯林榮祥向他人調過四次安非他命及電話號碼00000000、呼叫器000000000分別為其住處及曾使用之呼叫器等情。參以本件被告販賣安非他命案之破獲，係證人柯林榮祥於八十七年三月九日上午十時許，在臺北市○○區○○路○○巷口為警查獲時，在警訊中供出曾向被告購買安非他命，並指認被告之口卡及以電話與被告取得聯繫後，相約於臺北縣汐止市○○路○段○○○號前，經警查獲被告等情，有臺北市政府警察局大安分局承辦警員出具之報告書及被告與證人柯林榮祥之偵訊筆錄在卷足憑，顯見證人柯林榮祥係主動供出安非他命來源，經警查獲被告，被告於原審亦供稱：與證人柯林榮祥相識彼此並無怨隙等語（見原審卷第九十三頁）以觀，足證證人柯林榮祥顯非因誣攀，而由警察人員帶同前往逮捕被告，被告上開辯解自無足採。又安非他命經行政院衛生署公告列入化學合成類麻醉藥品管理，警察機關查禁甚嚴，非法販賣安非他命刑責很重，被告賣安非他命予柯林榮祥，自係意圖營利且有獲利，否則何須甘冒犯嚴重罪責之風險，出售安非他命予柯林榮祥，其有前述非法販賣安非他命而獲利之犯行洵堪認定。本件事證已明，被告聲請傳喚 陳雲淑 、柯林榮祥、 林秋蘭 作證，將扣案之分裝袋五個送請鑑定，並勘驗八十七年三月十一日下午四時四十分及下午六時四十分之檢察官偵訊之錄音錄，本院認均無必要，附此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告等上開行為後，毒品危害防制條例業經於八十七年五月二十日公布施行，並於同年0月000日生效，而將安非他命列為第二級毒品。非法販賣安非他命之處罰，由麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，修正為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，販賣安非他命之刑度亦由處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下之罰金，提高為處無期徒刑或七年以上之有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，經過新舊法整體比較之結果，應以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款。查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告在案，同年月十一日生效，不得非法販賣。又麻醉藥品管理條例已於八十八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例，違反規定販賣管制藥品者，依該條例三十七條規定，依毒品危害防制條例處理外，並受罰鍰處分，並未廢除刑罰。被告非法販賣安非他命，核係犯原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其非法持有安非他命並進而非法販賣，其非法持有之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、公訴意旨另以被告基於概括之犯意，自八十六年十二月十五日至八十七年一月二日止，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷吉祥園二號三樓住處、瑞芳鎮四角亭等地，先後以每包五千元、一萬元不等代價，非法販賣安非他命與 邱鍾文 、柯林榮祥及 方福進 吸食，因認被告另涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。經查證人邱鍾文、方福進及柯林榮祥固於警訊中指證被告有此部分非法販賣安非他命之事實，惟觀之證人邱鍾文於警訊中之證言僅提及：其所吸用之安非他命，係向一名年籍不詳綽號 瑞明 之男子購買，都是以呼叫器0000000扣二七七七聯絡等語。但證人邱鍾文於警訊時並未指認其所稱綽號瑞明之男子為何人？是否即為被告甲○○？且被告亦否認曾使用過上開呼叫器，則證人邱鍾文所指稱販賣安非他命綽號瑞明之男子是否即為本案之被告甲○○，已有可疑。且證人邱鍾文經原審多次傳喚、拘提均未到案，致無法查證其證言之真實性，又其何以故意規避法院之傳拘，不到庭作證，動機顯有可疑，其上開證言尚不足為認定被告犯罪之證據。證人方福進其於原審審理時迭次否認被告曾販賣安非他命予伊施用，證稱：警訊筆錄內容不實在，伊是向柯林榮祥及綽號 阿義買 安非他命，並未向被告買安非他命，是警員提供資料叫 伊講 等語，其先後所述不一，自不得僅以證人方福進於警訊中存有瑕疵之證詞，作為認定被告犯罪之證據。再者柯林榮祥於警局偵訊時雖證稱：第一次是在八十六年十二月十五日左右，在他（指被告）家購買一萬元三．五公克之安非他命成交，第二次是在約一個星期後在他家向他購買一萬元三．五公克之安非他命成交，第三次是在八十七年一月二日左右在他家購買一萬元三．五公克之安非他命成交云云；惟其於原審證稱：自八十六年十二月十五日起至八十七年一月二日止，曾透過被告之介紹向他人購買過三次安非他命，被告有無抽頭伊不知道，證人柯林榮祥所述，前後不一，亦不足以認定被告有該三次非法販賣安非他命予柯林榮祥之犯行。此外，復查無其他證據足認被告有被訴之此部分非法販賣安非他命之犯行，尚不能證明被告有此部分犯罪。
四、原審以被告罪證明確，適用原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條，並審酌被告之素行不佳，犯
罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。扣案之分裝袋五個被告否認為其所有，查無其他證據足資證明確為被告所有，不為沒收之宣告，予以敘明。並說明公訴意旨認被告另連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌部分（即本判決前述理由三部分），不能證明被告有該部分犯罪。惟公訴意旨認該部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國八十九年九月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。