裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1433號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一四三三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防治條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一一七五號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七六一一號、八十八年度偵字第七八二號。移送併辦案號：同署八十八年偵字第一三七七一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑六月確定，於八十七年七月一日易科罰金執行完畢（構成累犯），其前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院於八十七年八月十七日以八十七年毒聲字第七五五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十七年十月八日以八十七年度偵緝字第六五八號不起訴處分確定。詎乙○○又基於概括犯意，於前開不起訴處分確定後五年內，自八十七年十一月下旬某日起至八十七年十二月二十二日止，在臺北市○○區○○路二段一八一號五樓住處，以將安非他命置於吸食器內加熱吸其霧氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命三次。乙○○另於八十七年十二月二十二日晚上十時許，在臺北縣板橋市○○路、信義路口，拾獲 葉忠成 所有身份證一張（該身分證係葉忠成於八十七年十二月二十一日晚上八時至十時間，在台北市○○路、通化街口失竊），竟意圖為自己不法所有，將之侵占入己。嗣於八十七年十二月二十三日凌晨三時許，在台北縣三重市○○路○○巷○○號查獲乙○○，並扣得其所有供其施用毒品所用之安非他命一包（淨重二點八三公克）、及葉忠成之身分證一張，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十七年十二月二十三日以八十七年度毒聲字第四０四八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
三、案經台北縣警察局永和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分（被告上訴部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○對上開施用第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認涉有侵占脫離本人持有物之犯行，辯稱：伊當時是想將身分證撿起來寄還給失主云云。
二、經查：㈠被告施用第二級毒品安非他命之犯行，業據被告迭於偵查、原審及本院審理中
坦承不諱，並有安非他命一包（淨重二點八三公克）扣案可稽，又被告為警查獲時採尿送驗之結果，呈安非他命陽性反應，有台北縣衛生局八十八年二月二十五日北縣衛六字第○六二一八號尿液煙毒檢驗成績書在卷（見偵字第七八二號卷第八十五頁）可參，足認被告自白與事實相符。又被告前因施用第二級毒品安非他命，經檢察官為不起訴處分確定，有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年度偵緝字第六五八號為不起訴處分書在卷（見同上偵查卷第七十九頁）足憑，被告為警查獲後經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第四○四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用傾向之事實，亦有台灣台北看守所附設勒戒所八十八年一月七日有無繼續施用毒品傾向證明書影本一紙在卷（見同上偵查卷第六十一頁），從而被告施用第二級毒品安非他命犯行之事實，洵堪認定。
㈡葉忠成所有身份證一張及提款卡、信用卡等物，係於八十七年十二月二十一日
晚上八時至十時間，在台北市○○路、通化街口失竊之事實，業據被害人葉忠成於警訊中陳述無訛（見同上偵查卷第五十九頁至第六十頁），被告於原審訊問時供承：當時有三、四張證件及信用卡丟在路旁積水處，伊只有撿最上面一張身分證，下面的證件及信用卡已弄濕且有油漬在上面，所以伊沒有撿等語（見原審卷第三十六頁），證人 黃欣 於原審訊問時證稱：伊有看到被告從地上撿到一個皮夾，當時很暗，伊有看到皮夾內有好幾張證件，皮夾及證件上有很多油漬，只有身分證因為上面沒什麼油漬，被告就拿起來收進口袋內.......伊當時只看到被告彎腰撿東西，還把沾有油的東西丟掉，是什麼東西是後來在分局中，聽被告講伊才知道等語（見原審卷第六十六頁背面至第六十七頁），是被告於拾獲被害人葉忠成之身分證時，現場同時尚有被害人失竊之信用卡等物，衡諸常情，被告若係單純為返還失物予被害人始撿拾路旁之物品，自當將身分證、信用卡等物一同拾起寄還，要無僅因信用卡上有油漬即予丟棄，而單獨將身分證留下，是被告辯稱：是欲寄還失主云云，與常情不符，不足採信。從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪、刑法第三百三十七條之侵占脫離本人持有物罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後三次施用毒品之犯行，時間緊接，所犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所述犯罪科刑及執行之情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷（見原審卷第十九頁至第二十四頁）可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之施用毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加重之。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八第一項前段、第二十條第三項，刑法第三百三十七條、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第四十二條第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告乙○○施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元（銀元）折算一日；就侵占脫離本人持有物部分，量處罰金一千元（銀元），如易服勞役，以三百元（銀元）折算一日，並說明扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重二點八三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（檢察官上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖販賣，而於八十七年十二月二十三日，在臺北縣三重市○○路○○○巷○○○號前，持有第二級毒品安非他命淨重二．八三公克，嗣於八十七年十二月二十三日凌晨二時五十分許，為警在台北縣三重市○○路○○巷○○號查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（淨重二點八公克）、電子磅秤一個、帳單一張、通訊錄一本。因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得遽為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，即無從為有罪之確信。最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，係以右揭事實，有第二級毒品安非他命一包（淨重二點八公克）、電子磅秤一個、帳單一張，通訊錄一本扣案可資佐證。又帳單之字跡與被告字跡相符，有八十八年一月十三日訊問筆錄在卷可佐，而眼鏡螺絲並非以電子磅秤過磅，被告意圖販賣而持有安非他命甚明，被告所辯︰安非他命是自己施用，帳單是 周金石 所寄放，電子磅秤是用來秤眼鏡螺絲云云，無非事後卸責之詞，委無足採，為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱：扣案之安非他命是伊購供吸食所用，帳單則是友人周金石所有，伊並無販賣安非他命之意圖等語。
四、經查：㈠證人周金石於原審訊問時雖證稱：被告為警查獲時所扣得之帳單一張，非伊所有
等語，且原審將被告之字跡與上開帳單送請鑑定之結果，雖亦認帳單上之書寫字跡，個性、慣性及特徵均與被告之字跡相符，有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年一月十八日（八九）綱得字第六六七號鑑驗通知書在卷（見原審卷第一○八頁）足佐，惟上開帳單上僅記載有「東湖借調一八公克」、「石牌借調一四公克」、「充公六公克」、「 阿海 尚欠一八公克」、「石牌尚欠一四公克」、「 阿生 五點一公克」、「苗栗一一公克」等詞，從上開記載以觀，並無從知悉記載之真意為何，自仍應調查其他積極證據以資補強，尚難僅以上開帳單即遽以推認被告有販賣安非他命之意圖。
㈡被告為警查獲時，雖另扣得電子磅秤一個及安非他命一包，惟查獲之安非他命淨
重僅二點八三公克，而被告本身復有施用安非他命之習慣，是被告持有上開安非他命並未逾越被告施用所需之量。又電子磅秤雖可供分裝安非他命時秤重所用，但電子磅秤並非專供度量安非他命而無其他用途，況施用毒品者，於購買安非他命時，為免數量短少，其備有磅秤用以度量毒品重量，亦不無可能，是上開扣案之物對被告確有販賣安非他命之意圖，難認有何積極性之補強。
㈢此外復查無其他積極證據足以證明被告確係意圖販賣而持有上開安非他命（淨重二點八三公克），揆諸上開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。
五、原審以不能證明被告此部份犯罪，而為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官雷元結右正本證明與原本無異。
檢察官就被告意圖販賣而持有第二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官梁雅華中華民國八十九年六月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第三百三十七條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。