裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一一八八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉陽明
謝政達 陳壁秋 律師右上訴人，因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十七年度訴字第二三七號，中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二七七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法運輸第二級毒品，處有期徒刑柒仟陸月。
扣案第二級毒品即安非他命肆包（毛重共陸佰伍拾公克，含包裝及封籤重之驗餘重量分別為壹貳捌點玖零貳公克、壹捌壹點陸壹貳公克、壹伍捌點壹貳柒公克、壹玖參點捌參陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、 張明傳 （經判決確定）為中華民國船舶蘇澳籍漁船新凌波一一六號船長，於八十七年七月二十六日十四時五十分許，向宜蘭縣警察局蘇澳分局南安漁港派出所報關出港後，竟未經主管機關許可，隨船搭載欲往大陸地區遊玩之甲○○、 宋鵬 在直接航行大陸地區福建省松下港附近海域，於八十七年七月二十七日十一時許到達。期間甲○○萌私運管制物品之進口之犯意，向綽號「 阿明 」姓名年籍不詳之成年大陸人士，以人民幣三萬元（折合新台幣十二萬元）之代價，使用信用卡刷卡，販入安非他命四包（毛重共六百五十公克，含包裝及封籤重之驗餘重量連包裝重分別為一二八．九○二公克、一八一．六一二公克、一五八．一二七公克、
一九三．八三六公克）。嗣因張明傳等於八十七年八月八日二十時五分許進入蘇澳港時，宜蘭縣警察局蘇澳分局安檢人員已據報上船檢查，初於駕駛艙中查獲三人分別購買之大陸地區物品中南海牌香煙一四五包（完稅價格每包新台幣(下同)六元）、桂林西瓜霜二十四瓶（完稅價格每瓶十元）、片仔礦珍珠膏十二瓶（每瓶完稅價格十五元）、白鳳丸十四顆（每顆完稅價格十元）、雲南白藥六瓶（每瓶完稅價格八元）、大陸蒜頭二十三公斤及雙喜牌香煙一包（依其數額及項目，均非屬公告管制物品）。是日二十時三十分許，於該船左舷處查獲甲類管制進口物品第二級毒品安非他命一包，再於左前甲板上之一塊木板下查獲另一包安非他命。旋於五十分許，又於該船後方睡艙左側之出入門門縫內查獲之二包安非他命。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承為自行吸用而以中國信託信用卡，在大陸地區購買安非他命四包，並私運安非他命進口等情不諱，而被告甲○○與共同被告張明傳、宋鵬在在對報關出港後，至大陸地區之事實，均已分別供陳在卷，復有漁船進出港申請書、宜蘭漁船進出港登記簿、機漁船進出港檢查表各一紙在卷可稽。並有扣案之大陸物品中南海牌香煙一四五包、雙喜牌香煙一包、白鳳丸十四顆、雲南白藥六瓶、桂林西瓜霜二十四瓶、片仔礦珍珠膏十二瓶，大陸蒜頭二十三公斤可資佐證。又被告張明傳販入毛重達六百五十公克之安非他命四包之事實，有查獲扣案之四包結晶物可證，且該物經送驗定，確係第二級毒品「甲基安非他命」，有內政部警政署刑事警察局八十七年八月二十六日刑鑑字第五九八一一號鑑驗通知書一紙及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年十二月七日藥檢壹字第八七二一七一號檢驗成績書附卷可憑。行政院衛生署藥物食品檢驗局就該四包安非他命秤重結果雖與內政部警政署刑事警察局雖有所差異，惟查行政院衛生署藥物食品檢驗局係就業經內政部警政署刑事警察局加上封條封籤後之四包安非他命分別秤重，以致重量較原內政部警政署刑事警察局所秤為重，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年六月十五日藥檢壹字第八八○八九○○號函附卷足參，至法務部調查局雖稱送驗結晶物無安非他命反應，惟該次鑑定僅係就該四包安非他命中取樣一公克送鑑定，有宜蘭縣警察局蘇澳分局查獲走私物品取樣移送清冊及台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年九月十一日宜檢 崇紀利 字第八九○○號函各一紙在卷可憑，是應以其後內政部警政署刑事警察局及行政院衛生署藥物食品檢驗局再就該四包安非他命分別取樣所得之鑑定結果始為正確。而被告甲○○以人民幣三萬元之代價，使用信用卡刷卡販入安非他命，有信用卡簽單二紙在卷可佐，事證明確，犯行至堪認定。
二、按安非他命為懲治走私條例公告管制物品及其數額中，甲類管制進出口物品。如自大陸地區私運進入台灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條定有明文。核被告甲○○所為係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，其一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告固有販入安非他命之行為，然並無積極證據足以證明意圖營利販賣或意圖販賣始為持有之犯意，原審遽論以販賣（安非他命）毒品罪，尚嫌速斷。又被告甲○○僅係隨船出港，亦無證據足以證明被告甲○○與共同被告即船長張明傳有任何犯意連絡，原判決併論以違反台灣地區與大陸地區人民關係第八十條第一項前段之罪，則有未洽。被告上訴意旨砌詞否認犯罪固無足取，但原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。扣案如主文所示之第二級毒品即安非他命為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條宣告沒收銷燬之。至扣案之大陸物品「中南海香煙」一百四十五包，完稅後價格為六百元、「桂林西瓜霜」二十四瓶，為二百四十元、「片仔廣珍珠膏」十二瓶，為一百八十元，蒜頭二十三公斤為六百五十八元、雲南白藥六粒為四十八元、白鳳丸十四顆為一百四十元、紅雙喜香煙一包為二十元，有財政部基隆關稅局八十七年十月十四日基普緝字第八七一○九三八三號函及財政部關稅總局八十七年九月二十三日台總局驗字第八七一○七三六八號函可參。
四、公訴意旨另以：被告甲○○尚有於右揭時地私運大陸物品「中南海香煙」一百四十五包六百元、「桂林西瓜箱」二十四瓶二百四十元、「片仔廣珍珠膏」十二瓶一百八十元、蒜頭二十三公斤六百五十八元、雲南白藥六瓶四十八元、白鳳丸十四顆一百四十元、紅雙喜香煙一包二十元之管制物品進口。又以被告甲○○為營利之意圖，於右揭時地販入前開安非他命，因認被告尚有犯懲治走私條例第二條第一項及毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌等語。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年度台上字第四九八號亦著有判例。經訊之被告甲○○堅不承有圖利而販賣安非他命之犯意，辯稱買安非他命純為自己吸用云云。查本件公訴人起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，並未指明係犯運輸或販賣毒品之罪名，雖事實中敘及走私及販賣安非他命，惟被告已供承買入安非他命，係為自己吸用，而公訴人迄未說明被告有何意圖營利之事實，顯屬未盡舉證責任，原審徒以被告購買大量安非他命非為圖利為何等推測臆斷之詞為被告論罪之依據，亦有可議，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有任何販賣安非他命之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟與前開論罪科刑部分既屬裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。至訴人起訴被告私運進口大陸物品「中南海香煙」一百四十五包，完稅後價格為六百元、「桂林西瓜霜」二十四瓶，為二百四十元、「片仔廣珍珠膏」十二瓶，為一百八十元，蒜頭二十三公斤為六百五十八元、雲南白藥六瓶為四十八元、白鳳丸十四顆為一百四十元、紅雙喜香煙一包為二十元，有財政部基隆關稅局八十七年十月十四日基普緝字第八七一○九三八三號函及財政部關稅總局八十七年九月二十三日台總局驗字第八七一○七三六八號函可參。加總後並未逾公告數額，非懲治走私條例公告管制物品及其數額中所規範之管制進出口物品，此部分尚不構成懲治走私條例第二條第一項之犯罪，公訴人既以實質上一罪起訴，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張永富中華民國八十九年六月三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。