裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第532號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李智成指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字第16152號)，本院判決如下：
主文李智成犯如附表所示之伍罪，各處如附表所示之刑及宣告沒收。
應執行有期徒刑拾捌年捌月。
事實
一、李智成（綽號「大頭」、「頭兄」）明知 海洛因 屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，仍先後為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品營利之各別犯意，自民國107年6月25
日起至7月4日止，均以門號0000000000行動電話（未扣案）作為聯絡工具，先後於如附表編號1至4所示之時間地點，各以如附表編號1至4所示方式，販賣第一級毒品海洛因給 邱茂墩 2次、 呂文良 1次、 吳建德 1次（合計4次，各次交易時間、地點、方式、數量及金額，詳如附表所載），均賺取價差以營利。
㈡另基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年7月7日即如附表
編號5所示之時間，使用上述行動電話邀約 張文欽 自備注射針筒，前來李智成位在高雄市○○區○○○路○○○號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因1包（數量未達淨重5公克）供張文欽施用。嗣因警方已對上述門號實施通訊監察（監聽），而循線查獲全案。李智成並於偵查及審判中均自白如附表編號2、3、4所示之3次販賣海洛因犯行。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人及辯護人均不爭執（本院108年度訴字第532號卷【下稱本院卷】第83頁），得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠前述事實，已經被告李智成於審判中全部自白認罪（本院卷
第34、82頁），且經證人邱茂墩、呂文良、吳建德、張文欽於警詢及偵查中，分別指證明確（高雄市刑警大隊高市警刑大偵八字第10771844600號卷【下稱警卷】第239至241、85至86、99、102至103頁；高雄地檢署107年度偵字第16152號卷㈠【下稱偵一卷】第273至274、372、390至391頁；同署107年度偵字第16152號卷㈡【下稱偵二卷】第60至61、124至125、221頁），互核大致相符。復有通訊監察譯文（電話監聽內容）、指認照片、頂厝廟（北極殿靈聖堂）現場照片為證（警卷第27、24、39至40、88至89、107頁；偵一卷第
378、267至268、375頁）。被告於法庭上出於任意性所為之自白，既有上述補強證據可資佐證，足認與事實相符，而堪採信。
㈡又依被告於審判中供稱：「（你為何要賣海洛因給邱茂墩、
呂文良及吳建德？）我賣2千元1包可賺3、4百元，賣1千元1包可賺2、3百元，賣5百元1包可賺50至1百元」等語（本院卷第34頁），足證其主觀上具有營利意圖，而為如附表編號1至4所示之4次販毒行為。
㈢至於被告轉讓海洛因給張文欽之數量，因欠缺證據足以證明
已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所定加重其刑之標準即淨重5公克以上，依罪疑惟輕（罪證有疑時，應為有利於被告之認定）之證據法則，應認其轉讓海洛因數量未達淨重5公克。
㈣綜合以上說明，本案事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠所犯罪名及罪數：
⒈核被告所為，如附表編號1至4部分，均觸犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（因109年1月15日修正公布第4條第1項規定，應自公布後6個月施行，目前尚未屆至，應適用現行規定）；如附表編號5部分，則觸犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（未經修法）。
⒉被告各次持有海洛因之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度
行為所吸收，均不另論罪。所犯販賣第一級毒品4罪、轉讓第一級毒品1罪，犯意各別，應分論併罰。
㈡法定減刑事由：
⒈如附表編號2、3、4部分，符合毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」之減輕規定：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（因109年1月15日修正公布第17條第2項規定，應自公布後6個月施行，目前尚未屆至，應適用現行規定）。
⑵被告對於如附表編號2、3、4所示之3次販賣海洛因犯行
，於偵查及審判中均自白（警卷第17、14、36至38頁；偵二卷第380、387頁），應依上述規定，分別減輕其刑。⑶至於如附表編號1、5部分，警詢時雖均未經警方提問，但被告於偵查中經檢察官訊問時，對於附表編號1部分供稱：
「（你於107年6月25日與邱茂墩通話後〈提示監聽譯文〉有無與邱茂墩進行海洛因交易？）沒有。邱茂墩連續打5天電話給我，我都跟他說我不方便，到第6天他打給我，我就打給邱茂墩的母親，叫邱茂墩不要打電話給我」（偵二卷第
381頁）；對於附表編號5部分供稱：「我是轉讓安非他命給張文欽，不是海洛因」云云（偵二卷第387頁），而否認上述販賣、轉讓海洛因犯行。被告於偵查中既未自白如附表編號1、5所示犯行，不符合偵查及審判「均」自白之要件，均不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
辯護人主張「被告於偵查中就附表編號5部分之供述，仍屬廣義自白，應得減輕其刑」（109年1月30日辯護意旨狀），然而自白轉讓之毒品為第一級毒品海洛因或為第二級毒品安非他命，不僅犯罪事實不同，構成罪名有異，轉讓第二級毒品刑度更低於轉讓第一級毒品甚多，不容混淆而認屬廣義自白，以杜絕僥倖心理。辯護人上述主張，於法未合，尚難採取。
⒉如附表編號1至4部分，均依刑法第59條酌減其刑：
⑴販賣第一級毒品為法定刑「死刑或無期徒刑」之重罪，若無
其他減輕事由（如附表編號1），須處以死刑或無期徒刑；縱使符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由（如附表編號2、3、4部分），因「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第64條第2項、第65條第2項），仍須處以無期徒刑或15年以上有期徒刑之重刑。然而，同屬販賣第一級毒品者，犯罪動機不一，更有大盤毒梟、中小盤毒販或偶然販賣微量毒品之區別，其情節輕重及危害程度差異甚大，若對於情節相對輕微案件，仍僅能依刑法第57條各款規定，在「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」斟酌量刑，一律處以15年以上重刑，顯有「情輕法重」（情節輕微而法定刑過重），評價過度而失之苛酷之處，此時，宜從客觀犯行與主觀惡性綜合考量，其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使個案量刑符合罪刑相當與比例原則。⑵本案被告販毒4次、對象3人，數量各1包，金額500元至
2,000元不等，惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之大盤毒梟或中小盤毒販相提並論，對於社會危害程度亦遠遠不及；且被告雖供出毒品來源，並指認綽號「 安仔 」、「 陳政安 」、「 盧進興 」、「 黃家銘 」等人，但警方並未因其供述而查獲上述之人或其他正犯或共犯，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年12月16日高市警刑大偵八字第10872994200號函可參（本院卷第75頁），不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。因此，如附表編號1部分別無其他減輕事由，最低刑度為無期徒刑；附表編號2、3、4部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最低刑度為15年以上有期徒刑，對照其各次販毒惡性情節及危害程度輕微，縱使科以最低度刑，猶嫌過重，均屬情輕法重而有刑度過苛之情形，爰依刑法第59條規定，分別酌減其刑，其中如附表編號2、3、4部分應遞減之（刑法第70條）。
⑶至於如附表編號5所示之轉讓第一級毒品罪，法定最低刑度
為1年以上有期徒刑，不符情輕法重，縱科以最低刑度猶嫌過重之情形，自不得濫用本條規定再予酌減。
⒊起訴書記載被告構成累犯，應屬有誤：
⑴刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依實務上最近一致之見解（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105年度台上字第3305號刑事判決意旨參照）。⑵本案被告前因施用毒品（共6罪），經本院分別以103年度
審訴字第1916號判處其中3罪應執行有期徒刑1年10月（下稱甲案）、其中2罪應執行有期徒刑9月（下稱乙案），及
104年度審訴字第264號判處其餘1罪有期徒刑11月（下稱丙案）確定。甲、乙、丙案（合計6罪）再經本院於104年
8月25日以104年度聲字第3338號裁定應執行有期徒刑3年
4月確定，於106年11月10日假釋出監，嗣因撤銷假釋執行殘刑6月16日，於108年1月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。甲案之刑期雖於106年1月9日形式上執行完畢，然因甲、乙、丙案早於104年8月25日即經上述裁定定其應執行刑3年4月確定，在裁定前既無任何一罪執行完畢，應認為於該裁定所定應執行刑執行完畢之時（即108年1月26日），各罪所處之刑始屬執行完畢，而非以106年1月9日（甲案形式上執行完畢）為執行完畢日期。被告前案所受徒刑之執行完畢日期，既為108年1月26日，已在本案各次犯罪日期之後，本案各罪均不符累犯規定，起訴書記載被告構成累犯，應屬誤認，併此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，為法律嚴令禁絕，仍無視法律禁令，販賣海洛因共4次、轉讓海洛因1次，助長毒品流通，破壞國民健康，危害非輕；但兼衡被告販毒對象集中，經查獲販賣、轉讓之次數及數量尚非過鉅，情節相對較輕，已坦承全部犯行，供出毒品來源，雖未因而查獲其他正犯或共犯，仍堪認犯後態度良好，自述學歷國中肄業，職業為油漆工，並按其販賣金額及數量多寡，及其犯罪之動機、手段、情節、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣定應執行刑：
⒈刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。立法機關不採各罪「累加」方式，而採取「限制加重」原則，定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
⒉被告所犯如附表所示各罪，其罪名、罪質及侵害法益相同，
實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，如以隨著罪數增加而遞減刑罰之方式，定其應執行刑，應已足以評價行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，就其所犯各罪定如主文所示之應執行刑。
四、沒收：㈠未扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡），乃供
被告販賣、轉讓（電邀張文欽吸毒）所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第38條第4項規定，不問屬於被告與否，於所犯各罪均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡如附表編號1至4所載之販毒所得，均屬被告所有，雖未經
扣案，但為澈底剝奪被告犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國109年2月6日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官陳俊宏法官林柏壽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月6日
書記官林豐富附表：
┌─┬──────┬───────┬───────────┐│編│時間││││├──────┤行為方式││││地點│(販賣或轉讓)│罪刑及宣告沒收││├──────┤│││號│對象│││├─┼──────┼───────┼───────────┤│1│107年6月25日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│││12時30分許│0000000000行動│處有期徒刑拾伍年陸月。││├──────┤電話接聽邱茂墩│未扣案之門號0000000000│││高雄市林園區│來電購毒，雙方│行動電話壹支(含SIM卡)│││溪州一路114│ 達成 買賣合意後│、販毒所得新臺幣貳仟元│││號（即李智成│，李智成即依約│，均沒收，於全部或一部│││住處）│交付海洛因1包│不能沒收或不宜執行沒收││├──────┤給邱茂墩，收取│時，追徵其價額。│││邱茂墩│價金2,000元(未│││││扣案)。││├─┼──────┼───────┼───────────┤│2│107年6月27日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│││5時10分許│0000000000行動│處有期徒刑柒年拾月。未││├──────┤電話接聽邱茂墩│扣案門號0000000000行動│││高雄市林園區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM卡)、販│││溪州一路114│達成買賣合意後│毒所得新臺幣壹仟元，均│││號（即李智成│，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能│││住處）│交付海洛因1包│沒收或不宜執行沒收時，││├──────┤給邱茂墩，收取│追徵其價額。│││邱茂墩│價金1,000元(未│││││扣案)。││├─┼──────┼───────┼───────────┤│3│107年7月1日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│││15時15分許│0000000000行動│處有期徒刑柒年拾月。未││├──────┤電話接聽呂文良│扣案門號0000000000行動│││高雄市林園區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM卡)、販│││ 鳳林路某 統一│達成買賣合意後│毒所得新臺幣壹仟元，均│││超商外│，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能││├──────┤到場交付海洛因│沒收或不宜執行沒收時，│││呂文良│1包給呂文良，│追徵其價額。││││收取價金1,000│││││元(未扣案)。││├─┼──────┼───────┼───────────┤│4│107年7月4日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│││12時5分許│0000000000行動│處有期徒刑柒年捌月。未││├──────┤電話接聽吳建德│扣案門號0000000000行動│││高雄市林園區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM卡)、販│││頂厝路頂厝廟│達成買賣合意後│毒所得新臺幣伍佰元，均│││附近│，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能││├──────┤到場交付海洛因│沒收或不宜執行沒收時，│││吳建德│1包給吳建德，│追徵其價額。││││收取價金500元│││││(未扣案)。││├─┼──────┼───────┼───────────┤│5│107年7月7日│李智成使用門號│李智成轉讓第一級毒品，│││22時20分許│0000000000行動│處有期徒刑壹年肆月。未││├──────┤電話邀約張文欽│扣案門號0000000000行動│││高雄市林園區│自備注射毒品之│電話壹支(含SIM卡)沒收│││溪州一路114│針筒前來，當場│，於全部或一部不能沒收│││號（即李智成│無償轉讓海洛因│或不宜執行沒收時，追徵│││住處）│1包（數量未達│其價額。││├──────┤淨重5公克）供││││張文欽│張文欽施用。││└─┴──────┴───────┴───────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。