裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第181號民事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第181號上訴人 李素秋 訴訟代理人 許宏德 上訴人 李泰妙 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 林成栢 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第505號第一審判決提起上訴，本院於100年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 陳裕璋 ，已於99年7月8日變更為蔡慶年，此有股份有限公司變更登記表1紙附卷可稽，蔡慶年具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人李素秋因積欠被上訴人債務未清償，經被上訴人向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請強制執行主債務人許宏德所有之房地，由該法院以96年度執字第50295號拍定後仍不足清償，而尚積欠被上訴人新台幣（下同）396萬7811元及自97年3月18日起至清償日止，按年息6.95/100計算之利息未清償。嗣被上訴人於98年2月16日具狀向原法院民事執行處聲請以98年度司執字第15798號強制執行事件，就李素秋所有坐落高雄市○○區道爺廍段下菜園小段6-11地號土地及其上同段1159建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房地）為強制執行時，發現李素秋竟於90年1月16日將系爭房地為上訴人李泰妙設定最高限額500萬元，存續期間自90年1月12日至90年7月11日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），而系爭房地經原執行法院送鑑價後只值424萬4713元，致原執行法院以拍賣無實益終結上開執行事件。惟上訴人二人為姊弟關係，且二人間並無借貸關係存在，其二人顯係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權，且其二人既無借款債權存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權之設定自亦屬無效。又系爭最高限額抵押權之設定已影響被上訴人債權之實現，被上訴人自有確認系爭最高限額抵押權不存在之利益，且得依民法第242條、第113條之規定，代位李素秋請求李泰妙塗銷系爭最高限額抵押權。爰依法提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認上訴人間所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人李泰妙應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔。
三、上訴人則以：李素秋自81年起至88年7月16日止，陸續向李泰妙及訴外人 李居祥 （即上訴人之父）借款共達770萬元，然前後僅共償還303萬8500元，尚積欠466萬1500元；且此金額尚未計算利息。嗣上訴人及李居祥於90年1月12日會算，而李居祥並當場表示將其對李素秋之借款債權均轉讓給李泰妙；上訴人間乃達成李素秋應清償李泰妙之金額為500萬元之協議（下稱系爭500萬元借款債權），並由李素秋以系爭房地供李泰妙設定系爭最高限額抵押權，並開立面額500萬元之本票作為擔保。故系爭最高限額抵押權及所擔保之系爭500萬元借款債權均非虛偽等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認上訴人間就李素秋所有坐落高雄市○○區道爺廍段下菜園小段6-11地號土地及其上同段1159建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋，經高雄市鳳山地政事務所以90年抵一字第002180號收件，登記日期90年1月16日，所登記設定之擔保金額最高限額500萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡李泰妙應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有台中地院96年度執字第50295號債權憑證、鑑定報告、系爭房地登記謄本、系爭抵押權設定契約書附卷可稽，堪予採信：
㈠李素秋之夫許宏德於79年及88年間邀同李素秋為連帶保證人
，向被上訴人借款總計1500萬元，嗣許宏德因屆期後，除償還部分本金322萬3927元外，尚積欠本金1177萬6073元及利息、違約金未償。經被上訴人向台中地院聲請核發91年度促字第69440號支付命令確定。
㈡李素秋於90年1月16日將其所有系爭房地，設定系爭最高限
額抵押權予李泰妙，擔保其對李素秋之系爭500萬元借款債權。並經高雄市鳳山地政事務所以90年抵一字第002180號收件並登記。
㈢被上訴人於96年間將許宏德所有坐落台中市○區○○段○○○○
○○號土地及其上建物即門牌號碼台中市○區○○○○街○○號
4樓房屋聲請拍賣清償部分借款後，台中地院於97年5月5日核發96年度執子字第50295號債權憑證，債權之不足額為：許宏德、李素秋應連帶向被上訴人給付396萬7811元及自97年3月18日起至清償日止，按年息6.95/100計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
㈣系爭房地經原執行法院98年度司執字第15798號執行事件鑑
價結果為424萬4713元，原執行法院乃以該鑑價金額不足以抵償系爭最高限額抵押權，爰認拍賣無實益而終結上開執行事件。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人間就系爭最高限額抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示？㈡被上訴人主張代位李素秋訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？
七、上訴人間就系爭最高限額抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任。民法第87條第1項前段、第
113條分別定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。是被上訴人既否認上訴人於訴訟前所主張系爭500萬借款之事實，以求確認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權不存在，自應由上訴人就系爭500萬元借款債權成立原因之事實，負舉證之責，應無疑義。
㈡上訴人雖主張李素秋與許宏德為夫妻關係，其夫妻於78年1
月16日成立 有泰 冷凍空調實業有限公司（下稱有泰公司，法定代理人為許宏德，見原審卷第234頁），承攬水電空調工程。為有泰公司工程資金之需要，自81年6月3日起至88年
7月16日止，由李素秋向李泰妙及李居祥共借款770萬元，然已償還303萬8500元，尚積欠466萬1500元（不含利息），嗣上訴人及李居祥於90年1月12日會算，李居祥當場表示將其對李素秋之借款債權轉讓給李泰妙，上訴人間乃達成李素秋應清償李泰妙之金額為500萬元之協議云云，固提出工程資金借款、還款流程表及銀行匯款資料為證（見原審卷第69頁、第61頁至第68頁、第72頁至第100頁），惟依李素秋所提上揭資料所示，前開工程資金之借款流程為：「①李泰妙於81年6月3日匯款50萬元與許宏德。②李居祥於81年11月2日簽發100萬元支票與許宏德。③李泰妙於83年4月30日匯款70萬元與有泰公司。④李泰妙於83年9月12日匯款50萬元與有泰公司。⑤李泰妙於85年1月18日匯款50萬元與有泰公司。⑥李居祥於85年7月10日匯款50萬元與許宏德。⑦李居祥於85年8月30日匯款150萬元與許宏德。⑧李泰妙於86年4月1日匯款50萬元與許宏德。⑨李泰妙於86年7月3日匯款50萬元與許宏德。⑩李居祥於86年8月30日匯款50萬元與許宏德。⑪李居祥於87年8月3日匯款50萬元與許宏德。⑫李泰妙於88年7月16日匯款50萬元與許宏德」。又該工程資金之還款流程為「①83年6月1日還李泰妙21萬元，由有泰公司設於萬通銀行958-6號帳戶（下稱有泰公司帳戶）匯出。②84年7月20日還李泰妙30萬3000元，由有泰公司帳戶匯出。③85年7月18日還李泰妙30萬5000元，由有泰公司帳戶匯出。④85年7月18日還李居祥50萬元，由有泰公司帳戶匯出。⑤85年6月4日還李居祥50萬元，由許宏德設於萬通銀行6729-8號帳戶（下稱許宏德帳戶）滙出。⑥85年9月10日還李居祥52萬元，由許宏德帳戶匯出。⑦88年7月23日還李泰妙50萬元，由許宏德帳戶匯出。⑧89年1月27日還李泰妙20萬元，由許宏德帳戶匯出」。是上開12筆工程資金借款，既均係由李泰妙、李居祥分別匯交有泰公司、許宏德（即有泰公司法定代理人），作為有泰公司工程資金所用。嗣該貸借之部分工程資金亦係由有泰公司帳戶及許宏德帳戶匯還，而均與李素秋無關，已難遽認李素秋與李泰妙、李居祥間有上揭工程資金借款債權（即系爭500萬元借款債權）存在。又上訴人雖另主張上開8筆工程資金還款，均係由李素秋分別以現金匯交李泰妙、李居祥。因之李素秋確有向李泰妙、李居祥貸借上開工程資金云云，並提出載明「匯款人李素秋」之「萬通銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票」8張（見原審卷第93頁至第100頁）為證。然查上開8筆工程資金還款分別係由有泰公司帳戶及許宏德帳戶匯還等情，已據李素秋於原審所提工程資金借款、還款流程表（見原審卷第69頁）記載綦詳，核與卷附「萬通銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票」之「解款行」、「對方科目」欄所載相符，是該項匯款雖係由李素秋向萬通銀行申請辦理，然尚難據此認係李素秋本人之還款。至於上訴人雖另主張上訴人及李居祥曾於90年1月12日會算，而李居祥並當場表示將其對李素秋之借款債權均轉讓給李泰妙，上訴人間乃達成李素秋應清償李泰妙之金額為500萬元之協議云云，並提出協議書草稿，及李素秋、許宏德共同簽發面額500萬元之本票影本各1份（見本院卷㈠第115頁、第273頁）為證。惟李泰妙、許宏德經原審隔離訊問結果，其二人就90年1月12日會算過程，在場之人為何及是否簽立書面轉讓契約等會算過程重點所為陳述，已有不符（見原審卷第284頁、第285頁），且協議書草稿並未經雙方協議人簽名，又前揭本票係屬無因證券，均難據為上訴人有利之認定。此外，參以上訴人迄未能提出記載上揭工程資金借款均係有泰公司向李素秋貸借及上揭工程資金還款均係有泰公司償還李素秋之有泰公司相關帳冊以供查核等事實，是以上訴人主張前揭工程資金均係由李素秋向李泰妙、李居祥所貸借而提供有泰公司支應承攬工程所需資金，前揭借款亦係由李素秋償還云云，尚屬無據，不足採信。則上訴人間之系爭500萬元借款債權並不存在等事實，堪予認定。從而被上訴人請求確認上訴人間之系爭500萬元借款債權並不存在，即屬有理由，應予准許。又李素秋為逃避被上訴人之強制執行就此不存在之系爭500萬元借款債權，提供其所有系爭房地，經高雄市鳳山地政事務所以90年抵一字第002180號收件，登記日期90年1月16日，登記設定擔保債權金額最高限額500萬元之抵押權予「債權人」李泰妙而為擔保，應係與李泰妙基於通謀虛偽意思表示。是被上訴人主張上訴人間就系爭最高限額抵押權之設定，係基於通謀虛偽意思表示等情，應可採信。
八、被上訴人主張代位李素秋訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？按債務人與第三人間之通謀虛偽意思表示之無效行為，債權人得依民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556號判例要旨參照）。經查被上訴人係李素秋、許宏德之債權人，已如前述，李素秋就前揭其與李泰妙通謀虛偽而為無效之系爭最高限額抵押權設定登記怠為塗銷之登記，被上訴人為保全債權，依民法第242條及第113條之規定，代位李素秋請求李泰妙塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，揆諸上開說明，即屬有理由，應予准許。
九、綜上所述，上訴人間之系爭500萬元借款債權並不存在，上訴人間就系爭最高限額抵押權之設定，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而被上訴人依民法第113條及第242條之規定，訴請確認上訴人間之系爭500萬元借款債權不存在，並代位李素秋請求李泰妙塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年5月25日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月27日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。