裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年建上字第33號民事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度建上字第33號上訴人即附帶被上訴人中雄營造有限公司法定代理人 謝素惠 訴訟代理人 陳本源 被上訴人即附帶上訴人高雄市政府法定代理人 陳菊 訴訟代理人 曾劍虹 律師複代理人 陳松甫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年11月10日臺灣高雄地方法院98年度建字第21號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參拾捌萬捌仟零壹拾柒元，及其中新台幣貳拾陸萬伍仟元部分自民國九十六年十一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人高雄縣政府及其法定代理人 楊秋興 已分別於民國99年12月25日變更為高雄市政府及陳菊，業據高雄市政府及陳菊具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人（改制前為高雄縣政府）於94年12月15日就「林園區（改制前為林園鄉）清水巖週邊休憩空間改善工程」（下稱系爭工程）公開招標，由上訴人得標，兩造於95年2月11日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），約定工程款為新台幣（下同）5,500,000元，上訴人並繳付履約保證金550,000元與被上訴人。上訴人於95年2月18日開工後，因系爭工程所在土地（下稱系爭土地）之所有權人反對，被上訴人遂通知上訴人自95年4月12日起停工，並待被上訴人通知後再復工，於停工1年6個多月後，被上訴人始通知上訴人於96年11月5日復工，並辦理變更設計，依系爭工程合約之單價及增減數量核算工程總價為5,457,114元，上訴人已於96年12月27日完工，並經被上訴人於97年8月22日驗收完畢。因系爭工程停工期間過長，上訴人受有下列之損害：㈠停工期間因水泥100包變質無法使用受損15,000元、清砂因流失受損20,000元、因復工需清除工地雜草及整理系爭土地而支出費用48,000元、植栽苗木訂金遭沒收損失150,000元、地毯草訂金遭沒收損失100,000元，合計損失333,000元（15,000元+20,000元+48,000元+150,000元+100,000元=333,000元）；㈡停工期間因保全而增加保全人員費用1,919,840元（自95年4月12日至96年11月5日，共計停工568日；以每日2人、每人每日工資1,690元計算，1,690元×2人×568日＝1,919,840元）；㈢第一期估驗款約2,000,000元，因停工，致被上訴人延後給付與上訴人而受有年息6%之損失；上訴人承攬系爭工程而支付植栽苗木訂金150,000元、地毯草訂金100,000元、木作訂金280,00
0元、陶燒版訂金100,000元及燈具訂金52,920元與廠商，暨給付履約保證金550,000元與被上訴人，因停工，亦受有年息6%之損失，合計受有281,000元之損失；㈣停工期間共增加上開費用2,533,840元（333,000元+1,919,840元+281,000元=2,533,840元），因此受有增值稅損失126,160元，總計損失2,660,000元（2,533,840元+126,160元=2,660,000元），上開費用均為被上訴人通知停工期間所增加之費用，依系爭工程合約第20條第10項之約定，上訴人自得請求被上訴人賠償，上訴人於96年6月11日函催被上訴人給付，遭被上訴人於96年9月12日函覆拒絕，為此，依系爭工程合約提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人2,660,000元，及自被上訴人函覆拒絕賠償後即96年11月
5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭工程合約第20條第10項係指被上訴人因停工「得」補償上訴人因此所增加之必要費用，惟補償與否仍屬被上訴人之裁量權，上訴人並無請求補償之權利，上訴人既願配合停工而未終止系爭工程合約，自不得事後再就增加之費用及利息損失為請求。又上訴人雖於停工期間多次前往工地巡視，然並未僱請保全人員在工地現場為保全工作，且工地緊鄰民宅，並無被竊、損害之虞，亦無僱請保全必要，上訴人自不能請求被上訴人賠償保全費用。另上訴人未依程序向被上訴人提出施工備料計畫或申請檢測，如有提前自行備料損失（如植栽苗木、地毯草），或於停工後始備料之損失（如水泥、清砂），均屬上訴人之管理疏失，應由上訴人自行承擔。再者，上訴人於停工前已施作數量不足40%，依系爭工程合約不能申請估驗及請領第一次估驗款，何來第一次估驗款之利息損失等語置辯。並答辯聲明求為判決：駁回上訴人之訴。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人68,000元（即清砂流失之損失20,000元、清除工地雜草及整理系爭土地而支出費用48,000元），及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，被上訴人就敗訴部分則附帶上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,398,275元｛包括：水泥變質受損15,000元、植栽苗木訂金遭沒收損失150,000元、地毯草訂金遭沒收損失100,000元、保全費用1,919,840元、第一期估驗款、訂金支出及履約保證金因停工而受有利息損失213,435元〔計算式：⒈第一期估驗款2,073,704元，如不停工，上訴人可於95年4月16日申請被上訴人估驗及請求估驗款，因停工，致被上訴人於97年2月25日始給付第一期估驗款2,073,704元，上訴人受有自95年12月25日（上訴人主張於95年12月25日可完成40%系爭工程，可請求被上訴人估驗）起至97年2月24日止共14個月，按週年率5%計算，受有利息損失120,966元（2,073,704元×5%×14/12=120,
966元，元以下四捨五入）。⒉上訴人因承攬系爭工程而支付植栽苗木訂金150,000元、地毯草訂金100,000元、木作訂金280,000元、陶燒版訂金100,000元、燈具訂金52,920元，合計682,920元，因停工1年6個月（即1.5年），致上訴人受有按週年率5%計算之利息損失51,219元（682,920元x5%x1.5年=51,219元）。⒊上訴人承攬系爭工程而給付履約保證金550,000元與被上訴人，因停工1年6個月（即
1.5年），致上訴人受有按週年率5%計算之利息損失41,250元（550,000元×5%×1.5年=41,250元）；120,966元+51,219元+41,250元=213,435元。總計2,398,275元（15,000元＋150,000元＋100,000元＋1,919,840元＋213,43
5元＝2,398,275元〕｝，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並答辯聲明求為判決：駁回附帶上訴。被上訴人則附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。並答辯聲明求為判決：駁回上訴。（上訴人就其餘敗訴即利息損失67,565元及增值稅損失126,160元部分，未聲明不服而告確定）。
五、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於94年12月15日向被上訴人承攬系爭工程，並於95年
2月11日簽訂系爭工程合約，約定工程總價為5,500,000元，上訴人並繳付履約保證金550,000元與被上訴人。上訴人於95年2月18日開工後，依被上訴人之通知，自95年4月12日起停工，迄至96年11月5日復工，系爭工程已於96年12月27日完工，並經被上訴人於97年8月22日驗收完畢。上訴人已於97年11月19日領回履約保證金550,000元。㈡兩造於96年11月12日簽訂系爭工程變更設計，工程總價變更
為5,457,114元（包括追加及減少工程部分），內涵議定追加減工程項目，追加項目由上訴人以380,000元承攬。被上訴人已於97年11月7日給付總工程款5,457,114元（包括追加工程款38萬元在內）與上訴人完畢。
㈢上訴人給付購買植栽苗木訂金150,000元與出賣人 林傳貴 ，該訂金150,000元業遭林傳貴沒收。
㈣如95年4月12日不停工，上訴人再過4天即95年4月15日可
完成40%之系爭工程而達可請求被上訴人估驗之程度；於95年4月16日可請求被上訴人估驗；被上訴人於95年5月1日即可給付估驗款。（見本院卷二第56頁筆錄）㈤上訴人就停工前已完成36%之系爭工程，如可向被上訴人請
求給付工程款，則被上訴人應給付與上訴人之工程款金額為1,881,000元。
㈥上訴人曾於95年4月15日聲請被上訴人就已完成36%之系爭
工程為第一期估驗，被上訴人有至現場看，但因未達到40%，依約不能估驗，所以被上訴人未估驗。
㈦自96年11月5日復工起，算至上訴人於96年12月7日申請估
驗（已完成超過40%）止，工期共33日，被上訴人於97年2月25日已給付估驗款2,073,704元。
㈧兩造於96年11月12日簽訂之系爭工程變更設計第一次議定書
（下稱系爭議定書），約定新增工期15天，本件工程變更後工期合計為75天。
㈨系爭工程於96年11月5日復工後，上訴人於96年12月27日完
工，如95年4月12日不停工，則上訴人於95年6月7日即可完工、被上訴人於96年3月5日可驗收完成、於96年5月19日可給付尾款及退還履約保證金與上訴人。
㈩上訴人已給付木作訂金280,000元、陶燒版訂金100,000元、燈具訂金52,920元與廠商。
六、兩造爭執事項如下：上訴人有無因停工期間而增加必要費用？上訴人依系爭工程合約第20條之約定，請求被上訴人給付停工期間所生之費用，是否有理由？如有理由，其得請求之項目及金額為何？茲就此爭執點分述如下：
（一）按系爭工程合約第20條第10項約定：「因非可歸責於乙方（指上訴人）之情形，甲方（指被上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約」等語（見原審卷第84頁）。查，系爭工程合約第20條係就系爭工程合約終止、解除及暫停執行等情形造成兩造損失是否賠償及如何賠償所為之規定，其中第1項規定，有第1項所列之各款情形時，被上訴人「不」補償上訴人之損失，而第1項所列各款情形並不包括上開系爭工程合約第20條第10項之情形，如謂上開系爭工程合約第20條第10項規定被上訴人「得」補償上訴人因停工增加之必要費用，係給與被上訴人補償與否之裁量權，則被上訴人為一己之利，勢必悉數選擇不補償，則系爭工程合約第20條第10項之約定將形同虛設，對上訴人不甚公平，是系爭工程合約第20條第10項既約定被上訴人「得」補償上訴人因停工增加之必要費用，則表示被上訴人應補償上訴人，且上訴人有權請求被上訴人補償，較屬合理。又上訴人於95年2月18日開工後，因系爭土地所有權人反對，上訴人遂依被上訴人之通知，自95年4月12日起停工，迄至被上訴人通知自96年11月5日復工後始復工等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人通知停工函影本為證（見原審卷一第15頁），足見系爭工程停工係非可歸責於上訴人之事由所致，應堪認定。另查，上訴人於96年11月5日復工前即96年6月11日曾發函要求被上訴人補償停工期間所增加之必要費用（見原審卷第255至256頁），被上訴人因此於96年7月20日召開會議（下稱系爭會議）研議，並於96年9月12日將其認定核屬停工期間之必要費用項目納入系爭工程變更設計中予以補償等情，有被上訴人召開系爭工程第一次變更設計及承商申請停工補償協商開會單、被上訴人將部分費用納入變更設計補償函文、被上訴人通知辦理第一次變更設計事宜函等在卷可稽（見本院卷第18頁至第20頁、第22頁），準此，被上訴人既同意就上訴人因停工所生之損害為部分補償，足見被上訴人亦認為停工係屬非可歸責於上訴人之事由，而同意補償上訴人在停工期間所衍生之部分必要費用，是被上訴人辯稱：系爭工程合約第20條第10項係指被上訴人因停工得補償上訴人因此所增加之必要費用，惟補償與否仍屬被上訴人之裁量權，上訴人並無請求補償之權利云云，不足採信。另上訴人配合被上訴人之要求而停止系爭工程之施作達1年6個多月，且未終止系爭工程合約一節，固為兩造所不爭執，然尚難因此即認上訴人已放棄因停工所增加費用之請求權，是被上訴人辯稱：上訴人既願配合停工，且未終止系爭工程合約，自不得事後再就增加之費用及利息損失為請求云云，亦無足取。從而上訴人依系爭工程合約第20條第10項之約定，請求被上訴人補償其因停工所增加之必要費用，應屬有據。
（二）水泥100包因停工變質無法使用受損15,000元及清砂因流失受損20,000元部分：
⒈查，依系爭會議紀錄之「綜合會議結論」記載，就上訴人
所請求水泥15,000元及清砂流失20,000元部分，認為原料進場後，因停工日久，造成流失或變質損壞，系爭工程之監造單位認上訴人請求尚屬合理，故建議被上訴人補償等情，有該會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第102至105頁），參以台灣區水泥工業同業公會致上訴人函稱：「使用袋裝水泥時，必須把握先進庫者先使用的原則辦理，其儲存時間超過3個月時，可以重新檢驗，俾瞭解品質是否正常。」（見本院卷一第109頁），足見水泥放置超過3個月，就有變質之可能，何況本件系爭工程停工長達1年6個多月，準此，上訴人所購進之水泥及清砂確有因停工1年6個多月，而有損壞及流失之情形，又上訴人因購進水泥及清砂而分別支付15,000元、20,000元，合計35,000元，則有統一發票及估價單在卷可證（見原審卷第91至92頁），是依上開（一）之說明，被上訴人應賠償上訴人此部分之損失，是上訴人請求被上訴人賠償35,000元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許。
⒉被上訴人辯稱:上訴人於停工日後始購進水泥、清砂云云
，為上訴人所否認，惟依常情言，系爭工程既已於95年4月12日起停工，上訴人當無於停工後再購進水泥及清砂之理，何況於停工後再購進水泥及清砂對於上訴人亦無任何利益可言，此外，被上訴人未能舉證證明上開100包水泥及清砂係於停工後所買進，是被上訴人上開辯稱，尚難採信。
（三）清除工地雜草及整理系爭土地而支出費用48,000元部分：查，上訴人主張因停工1年6個多月後復工，需清除工地雜草及整理系爭土地而支出費用48,000元等情，業據其提出估價單及統一發票為證（見原審卷第93頁），且為被上訴人所不爭執，依常理言，系爭工程之工地因長期停工而雜草叢生及髒亂，於復工時，當有先清除工地雜草及重新整理系爭土地之必要，是上訴人請求被上訴人給付48,000元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許。
（四）植栽苗木訂金遭沒收損失150,000元部分：⒈查，上訴人於94年12月「15」日向被上訴人承攬系爭工程
一節，為兩造所不爭執，其於承攬後即94年12月「30」日向訴外人林傳貴訂購系爭工程所需之植栽苗木，並給付訂金150,000元與林傳貴，雙方約定於95年4月30日付款完畢並交貨等情，有苗木買賣合約書（見原審卷第37頁）在卷可證，且為被上訴人所不爭執，嗣因系爭工程自95年4月12日起停工，迄至96年11月5日始復工，致上訴人無法依約於95年4月30日提貨施工，致上開150,000元訂金遭林傳貴沒收等情，業經證人林傳貴於本院證述屬實（見本院卷一第200頁），並為兩造所不爭執，是上訴人所給付之植栽苗木訂金150,000元遭林傳貴沒收而受有損害，係可歸責於被上訴人要求上訴人停工所致，被上訴人自應賠償與上訴人，從而上訴人請求被上訴人給付150,000元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許。
⒉又被上訴人辯稱：上訴人未依程序向伊提出施工備料計畫
或申請檢測，即提前自行訂購植栽苗木，不得請求伊賠償植栽苗木訂金150,000元云云。惟查，上訴人係於94年12月「15」日向被上訴人承攬系爭工程，其於承攬後即94年12月「30」日始向訴外人林傳貴訂購系爭工程所需之植栽苗木，應屬合理，難謂係上訴人於承攬系爭工程之前，即自行訂購植栽苗木。又縱上訴人未依系爭工程合約所約定之程序向上訴人提出施工備料計畫或申請檢測等情屬實，此亦與上訴人因被上訴人要求停工，致植栽苗木訂金150,
000元遭林傳貴沒收一事無關，是被上訴人之上開辯稱，不足採信。
（五）地毯草訂金遭沒收損失100,000元部分：⒈查，上訴人於94年12月「15」日向被上訴人承攬系爭工程
一節，為兩造所不爭執，其於承攬後即94年12月「27」日向訴外人陽光綠地有限公司訂購地毯草，並給付訂金100,
000元與陽光綠地有限公司，雙方約定預計施工日期為95年2月底至3月初等情，有訂貨單（見原審卷第39頁）在卷可證，且為被上訴人所不爭執，是被上訴人辯稱：上訴人於承攬系爭工程之前即訂購地毯草，該地毯草與本件系爭工程無關云云，不足採信。又因系爭工程自95年4月12日起停工，迄至96年11月5日始復工，上訴人無法提貨施工，致陽光綠地有限公司以上訴人逾越期限過久未提貨為由，而沒收上開訂金100,000元等情，有陽光綠地有限公司出具之證明書在卷可證（見本院卷一第114頁），且為被上訴人所不爭執，是上訴人因地毯草訂金100,000元遭陽光綠地有限公司沒收而受有損害，係可歸責於被上訴人要求上訴人停工所致，被上訴人自應賠償與上訴人，從而上訴人請求被上訴人給付100,000元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許。
⒉又被上訴人辯稱：上訴人未依程序向伊提出施工備料計畫
或申請檢測，即提前自行訂購地毯草，不得請求伊賠償地毯草訂金100,000元云云。惟查，上訴人係於94年12月「15」日向被上訴人承攬系爭工程，其於承攬後即94年12月「27」日向訴外人陽光綠地有限公司訂購系爭工程所需之地毯草，應屬合理，難謂係上訴人提前訂購地毯草。又縱上訴人未依系爭工程合約所約定之程序向上訴人提出施工備料計畫或申請檢測等情屬實，此亦與上訴人因被上訴人要求停工，致地毯草訂金100,000元遭陽光綠地有限公司沒收一事無關，是被上訴人之上開辯稱，不足採信。
（六）停工期間因工地保全所增加之保全人員費用1,919,840元部分：
⒈上訴人主張於停工期間因保全需要，而增加保全人員費用
1,919,840元云云，為被上訴人所否認，則上訴人自應就其有支付保全費用1,919,840元部分負舉證責任。
⒉查，上訴人雖提出保全單價分析表（見原審卷第30頁）為
證，惟上開保全單價分析表係上訴人所製作，未經被上訴人認可，且上開保全單價分析表所記載「大工」單價1,69
0元，施工數量「0.03」，顯然該「大工」應非屬保全人員，故尚難僅憑上開上訴人所製作且未經被上訴人認可之保全單價分析表，即認上訴人有支付保全人員每日薪資1,
690元。⒊次查，上訴人於原審自承:伊未請保全公司人員擔任保全
工作，是請求自己的人包括陳本源在內擔任保全等語（見原審卷第159頁），並提出陳本源、 陳雅玲 、 沈秀蓮 之95年度所得扣繳憑單，及陳本源、陳雅玲、 陳隆田 之96年度所得扣繳憑單為證（見原審卷第86至89頁），惟上開所得扣繳憑單所載之給付總額分別為600,000元、150,000元、250,000元、750,000元、150,167元、100,000元，合計金額為2,000,167元，核與上訴人所請求之保全人員費用1,919,840元不符，是尚難僅憑上開所得扣繳憑單即認上訴人有僱請保全人員。又上訴人所舉證人 黃莨驊 於原審雖證稱：伊曾受僱於上訴人擔任保全人員，受僱期間自95年4月中旬以後，約１年半，日薪「1,500」元，直接領現金等語（見原審卷第178頁至第182頁），核與上訴人主張每名保全人員日薪係「1,690」元（見原審卷第9頁計算表）不符，且苟上訴人確有僱佣黃莨驊擔任保全人員，何以未能提出其有開立與黃莨驊之95年度及96年度之扣繳憑單為證，準此，證人黃莨驊是否有受僱於上訴人擔任保全人員即有可疑，證人黃莨驊所為之上開證詞尚難採為有利於上訴人之證據。此外，上訴人未能舉證證明其有僱佣保全人員就系爭工程之工地為保全，故其請求被上訴人給付停工期間因工地保全所增加之保全人員費用1,919,
840元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，不予准許。
（七）因停工，致被上訴人延後給付第一期估驗款2,073,704元所受之利息損失120,966元，及延後返還履約保證金所受之利息損失213,435元部分:
⒈按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息。」、「對於利息，無須支付遲延利息。」，民法第233條第1、2項分別定有明文。又「對於利息既無須支付遲延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息，民法第233條第2項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息，亦無須支付遲延利息。」（最高法院22年上字第1484號判例可資參照）。
⒉查，上訴人就停工前已完成36%之系爭工程，如可向被上
訴人請求給付工程款，則被上訴人應給付與上訴人之工程款金額為1,881,000元，又如95年4月12日不停工，上訴人再過4天即95年4月15日可完成40%之系爭工程而達可請求被上訴人估驗之程度，於95年4月16日可請求被上訴人估驗，被上訴人於95年5月1日即可付款等情，為兩造所不爭執，準此，上訴人就停工前已完成36%系爭工程之工程款1,881,000元，如不停工，本可於95年5月1日領得該工程款，因停工，被上訴人於97年2月25日始給付上開工程款，而停工係非可歸責於上訴人，已如前述，上訴人自得依上開民法第233條第1項之規定請求被上訴人給付依法定利率即年息5%計算之遲延利息，惟其遲延利息損失應按1,881,000元計算，上訴人請求按第一期估驗款2,073,704元計算，應屬無據，是上訴人請求自95年12月25日起至97年2月24日止共14個月，按年息5%計算之利息損失109,725元（1,881,000元×5%×14/12=109,725元），應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。至於上訴人請求自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，依上開民法第233條第2項之規定及說明，對於上訴人得請求賠償之遲延利息109,725元部分，被上訴人無須再支付遲延利息，是上訴人之上開利息請求，不予准許。
⒊上訴人主張因被上訴人要求其停工1年6個，致其完工日
期晚1年6個月，而無法如期領回履約保證金550,000元，受有法定遲延利息損失41,250元（550,000元×5%×18/12=41,250元）云云，為被上訴人所否認。查，本件系爭工程自95年4月12日起停工，迄至96年11月5日復工，停工1年6個多月，如95年4月12日不停工，則上訴人於95年6月7日即可完工、被上訴人於96年3月5日可驗收完成、於「96年5月19日」可給付尾款及退還履約保證金與上訴人等情，為兩造所不爭執，固堪認屬實，惟因被上訴人將系爭工程變更設計，兩造遂於「96年11月12日」簽訂系爭議定書，工程總價變更為5,457,114元（包括追加及減少工程部分），並追加減工程項目，系爭議定書第1條約定：「本契約書項目與原合約書（指系爭工程合約）具有同效，並按合約書所列第6條辦理。」等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭議定書影本在卷可稽（見原審卷第16
5至168頁），準此，系爭議定書係按系爭工程合約第6條關於「契約價金之調整」約定而簽立，則系爭工程合約除價金總額外，其餘仍應按系爭工程合約之約定，意即兩造雖另簽訂系爭議定書，但上訴人仍有依系爭工程合約之約定繳納履約保證金550,000元之義務，上訴人於簽訂系爭議定書時，既未另提供履約保證金550,000元與被上訴人，則顯然係同意以原系爭工程合約之履約保證金550,00
0元供作系爭議定書之履約保證金，故必待變更後之系爭工程驗收完畢後，被上訴人始有發還履約保證金之義務，上訴人於「96年11月12日」簽訂系爭議定書時既有給付履約保證金550,000元與被上訴人之義務，自不得請求自「96年11月12日」起之法定遲延利息損失，從而上訴人請求被上訴人給付自「96年5月19日」起至「96年11月11日」止共5.8個月，按上開民法第233條第1項之規定依法定利率即年息5%計算之遲延利息損失13,292元（550,000元×5%×5.8/12=13,292元），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。至於上訴人請求自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，依上開民法第233條第2項之規定及說明，對於上訴人得請求被上訴人賠償之遲延利息13,292元部分，被上訴人無須再支付遲延利息，是上訴人之上開利息請求，不予准許。
（八）因停工，致支付木作訂金280,000元、陶燒版訂金100,00
0元、燈具訂金52,920元、植栽苗訂金150,000元、地毯草訂金100,000元，所受之利息損失合計51,219元部分:
上訴人主張其因承攬系爭工程而支付木作訂金280,000元、陶燒版訂金100,000元、燈具訂金52,920元、植栽苗訂金150,000元、地毯草訂金100,000元，合計682,920元之事實，為被上訴人所不爭執，自堪認屬實。又上訴人主張其支付上開682,920元訂金，因被上訴人要求其停工1年6個而受有利息損失51,219元（682,920元×5%×18/12=51,219元）云云，則為被上訴人所否認。查，上訴人因承攬系爭工程而購買木作、陶燒版、燈具、植栽苗、地毯草等，並支付上開訂金，均係履行系爭工程合約所必要，不論被上訴人有無停工，上訴人均應購買，尚難因被上訴人要求停工1年6個月，即認上訴人受有上開支付訂金之利息損失，故上訴人請求此部分之利息損失51,219元，及自96年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，尚屬無據。
（九）綜上，上訴人請求被上訴人給付456,017元（包括清砂流失之損失20,000元、清除工地雜草及整理系爭土地而支出費用48,000、水泥損壞15,000元、植栽苗木訂金遭沒收損失150,000元、地毯草訂金遭沒收損失100,000元、於停工前已完成36%部分之工程款遲延利息109,725元、履約保證金之利息損失13,292元），及其中333,000元部分，自被上訴人函覆拒絕賠償後即96年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於系爭工程合約，請求上訴人給付456,
017元，及其中333,000元部分，自被上訴人函覆拒絕賠償後即96年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開准許部分，因被上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴最高法院而告確定，故本件無命供擔保宣告假執行之必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至於就上開准許中之265,000元（包括水泥損壞15,000元、植栽苗木訂金遭沒收損失150,000元、地毯草訂金遭沒收損失100,000元）及其利息；暨上開准許中之123,017元（包括於停工前已完成36%部分之工程款遲延利息109,725元、履約保證金之利息損失13,292元）部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開准許中之68,000元（即清砂流失之損失20,000元、清除工地雜草及整理系爭土地所支出費用48,000元）本息部分，原審判命被上訴人如數給付，於法尚無不合，被上訴人仍附帶上訴，請求廢棄原審此部分之判決，為無理由，應駁回其附帶上訴。另就上開不予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法亦無不合，上訴意旨仍求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國100年5月25日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
高雄市政府不得上訴。
中雄營造有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月25日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。