裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第615號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡美子上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1599號中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26990號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡美子為同案被告 張正村 之同居女友，同案被告張正村為高雄市○○區○○路498之6號「圓夢美容諮詢社」之負責人，詎2人共同基於意圖使成年女子與男子為猥褻行為而媒介並容留以營利之犯意，僱請並媒介、容留成年女子為前來消費之男客進行推拿或俗稱「半套」之性交易服務，如為推拿服務，代價係每90分鐘新台幣（下同）1,000元，如為俗稱「半套」之性交易，需另加付500元。
嗣於99年8月12日20時許，男客 蔡明憲 前往消費，因同案被告張正村身體不適，遂由被告蔡美子引領蔡明憲至該店2樓包廂內，媒介並容留服務小姐 陳紅錦 在該包廂內與蔡明憲從事俗稱「半套」之性交易。嗣於同日下午9時15分許，經警持搜索票執行搜索，在「圓夢美容諮詢社」2樓包廂內當場查獲已進行俗稱「半套」性交易完畢之蔡明憲與陳紅錦2人，並扣得張正村所有之遙控開關1個。因認被告蔡美子涉共犯刑法第231條第1項意圖營利媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪嫌等語。
二、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、公訴人認被告蔡美子涉犯刑法第231條第1項意圖營利媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪嫌，無非係以①同案被告張正村於警詢及偵查中之供述。②被告蔡美子於警詢及偵查中之供述。③證人蔡明憲之證述。④現場照片12張及扣案之遙控器1只。⑤高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表等為其主要論據。
四、訊據被告蔡美子堅詞否認有何妨害風化犯行，於原審及本院辯稱：我與被告張正村為同居關係，因被告張正村當日身體不適，我擔心他，所以在那裡陪他，客人通常都是張正村帶的，那天他叫我幫他帶蔡明憲至包廂，且是張正村跟我說陳紅錦是8號，我係於99年8月12日方上至2樓看過包廂，之前並未看過，我未在圓夢美容諮詢社擔任任何職務，陳紅錦、蔡明憲性交易之事，我真的不知道，我是冤枉等語。
五、經查：
（一）證人蔡明憲於警詢係供證稱：我大約20時左右進入店內，由蔡美子直接帶我至2樓1號包廂，然後我向蔡美子告知我要8號小姐，過了不久小姐進入包廂，按摩約過了30分左右，我就問小姐是否有在從事半套，小姐回答說有，但要先開監視器，才要幫我做半套，接著就在包箱內幫我從事半套性交易。是蔡美子媒介我與陳紅錦從事性交易，是店小姐跟我說消費方式，90分鐘收取1千元，半套性交易加收5百元，還沒付費。我不認識蔡美子，我與她沒有仇恨、糾紛或金錢借貸關係等語（見偵卷第13頁反面、第14頁）；於偵查中具結證述：我之前已經在該店消費過2次，這次是第3次。我知道這家店可以做性服務是我隨口問小姐的，小姐說純按摩90分鐘1千元，如果要另外提供性服務要加5百元。性服務是指半套，小姐幫我手淫。我之前在該店消費的錢是給老闆張正村，包括另外提供性服務的5百元。當日消費時張正村也在場。我當日進入店內是蔡美子負責招待我，我前2次沒有看過她，當天是第1次。蔡美子直接帶我到2樓的房間，然後去叫小姐，小姐就過來了等語（見偵卷第87、88頁)；於原審審理時則具結證述：99年8月12日在「圓夢美容諮詢社」被警查獲和店內女服務生從事色情交易。當時我在按摩的時候，我就問女服務生可否輕鬆一下。我的輕鬆一下的意思是指「半套」的意思，女服務生就跟我說好，接著女服務生就先出去一下，但是女服務生出去做什麼我不知道，後來進來之後就手拿潤滑液幫我進行「半套」的行為，女服務生在幫我服務的時候，我手要去撫摸女子，但是女服務生反抗不讓我撫摸。當天進入該「圓夢美容諮詢社」是在場的蔡美子帶我到2樓，我跟蔡美子說要找8號小姐，接著8號小姐就進來房間。當天有看到張正村，他在1樓。除這次之外，我之前沒有看過蔡美子。我是進去問小姐才知道該店可以從事「半套」的服務的等語（見原審卷第32、33頁)。
是綜合證人蔡明憲上開前後供詞，堪認證人蔡明憲之前即有至「圓夢美容諮詢社」消費，消費後之款項，係交給同案被告張正村，之前並沒有見被告蔡美子在該店內服務後；迄當晚至「圓夢美容諮詢社」消費時，始由被告蔡美子領證人蔡明憲至2樓包廂，進入包廂後，證人蔡明憲乃向被告蔡美子表示要選點8號陳紅錦，被告蔡美子乃應其要求，叫8號陳紅錦至包廂，嗣在包廂內經服務生即證人陳紅錦為證人蔡明憲按摩約過了30分許，證人蔡明憲始口頭向服務生陳紅錦詢問是否有在從事半套性服務，經服務生即證人陳紅錦回答說有後，乃由證人陳紅錦在包箱內為證人蔡明憲從事半套性交易等事實；是依上開事證予以審酌，實難僅因當晚證人蔡明憲係由被告蔡美子帶領至2樓包廂之情，即遽認被告蔡美子有所謂媒介、容留證人陳紅錦、蔡明憲性交易之事。
（二）同案被告張正村於警詢時係供述：我現經營高雄市○○區○○路○○○○○號圓夢美容諮詢社，我是負責人。警方於8月12日21時15分許在圓夢美容諮詢社查獲陳紅錦與蔡明憲從事色情交易，當時我有在場，蔡美子並未媒介色情。警方現場查扣之臨檢燈、遙控器是我所有等語（見偵卷第7頁反面、第8頁）；於偵查中亦具結證稱：蔡美子是我同居人，她沒有與我一起經營圓夢美容諮詢社。當天蔡美子在場，是因為她拿感冒藥給我吃，才會在該處。蔡美子沒有在店內工作，那天她是因為我不舒服，她拿藥過來給我吃。且因為那天我人不舒服，無法爬樓梯，我就讓蔡美子幫我的忙。只有剛好那一天我不舒服才幫我，蔡美子平常只有幫我買便當給我吃等語（見偵卷第70、90頁）；嗣於原審審理時則具結證述：99年8月12日在「圓夢美容諮詢社」為警查獲色情按摩，當時我人在樓下，蔡美子當時也在現場。蔡美子在圓夢美容諮詢社沒有擔任任何職務，因為我當天人不舒服，我打電話給蔡美子拿藥給我，所以蔡美子會過來我這邊。蔡明憲進入店內時我有在現場，因為我人不舒服，而且我的腳斷掉也沒有力氣，所以我就請蔡美子幫我招待客人，並且叫小姐來服務。蔡美子平常沒有常去店裡面，她平常都是在我的店裡1樓，沒有去過2樓。蔡美子沒有每天過來，蔡美子有時候會買便當給我吃。
蔡美子不會在那邊和我一起用餐，會在那邊陪我聊天一下。我跟蔡美子在一起8、9年。蔡美子都是打雜工，蔡美子沒有工作時都在照顧我的腳。我的腳在痛的時候，蔡美子才有過來店裡照顧我的腳。我的腳幾乎每天都會痛，每天都要拿藥止痛等語（見原審卷第41至45頁)。是依同案被告張正村之供述，足見被告蔡美子並未於圓夢美容諮詢社擔任任何職務，因與同案被告張正村為同居人，當晚係因被告張正村當日身體不適，其方至圓夢美容諮詢社照料同案被告張正村，並因同案被告張正村當晚腳痛，無法引客人蔡明憲至2樓包廂，被告蔡美子始依同案被告張正村之託，幫忙帶領蔡明憲至包廂等情而已；準此以觀，亦難遽認被告蔡美子有與同案被告張正村共同參與本件所謂媒介、容留證人陳紅錦、蔡明憲性交易之行為。
（三）服務生即證人陳紅錦於警詢時係供述：現場警方查扣遙控器是負責人的，蔡明憲稱蔡美子媒介色情是不屬實的等語（見偵卷第12頁)；於偵查中則具結證述：圓夢美容諮詢社老闆是張正村，也是他應徵我的。蔡美子與張正村是夫妻，她都沒有在店內。從我1月份工作至今，蔡美子都沒有在店內過，她只有每天來送東西給張正村吃，她都是來一下就走了。蔡美子先生腳痛時還是她先生在顧店，蔡美子不一定每天都會來等語（見偵卷第88、89頁)。是依服務生即證人陳紅錦之供述，亦不足以遽認被告蔡美子有媒介、容留證人陳紅錦、蔡明憲性交易之行為。
（四）警員即證人 張建文 於原審審時則僅具結證述：在99年8月12日下午9時15分，進入「圓夢美容諮詢社」，當時分工的情形為先針對櫃台控制，我當時在樓下看到張正村、蔡美子在樓下，在樓上的時候發現蔡明憲跟越南籍的女子從事『半套』性交易。接獲民眾檢舉之後，有先作探訪的動作。我們是派員警去做探訪，探訪的結論該店確實有從事性交易的服務。因為我們當初只有查「圓夢美容諮詢社」的負責人，所以我們一開始是以張正村為鎖定的對象等語（見原審卷第38頁)；是其供證，亦難採為被告蔡美子不利之認定。
（五）至扣案之遙控器1只，經查係同案被告張正村所有，業據同案被告張正村、服務生即證人陳紅錦供述在按，如前所述。現場照片12張，所示之情經查充其量僅係證明圓夢美容諮詢社之店招、大門出入口、1樓櫃台場景、2樓概觀、2樓房間、電視可看監視器畫面、臨檢燈開啟、被告蔡美子、服務生即證人陳紅錦、客人蔡明憲在現場等情(見偵卷第19、20頁)。另高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表(見偵卷第6頁)，經查亦僅係記載當晚臨檢現場之情形而已；上開均不足佐證被告蔡美子有參與本件媒介、容留性交易之事實。
六、按共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當；且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之，最高法院81年度台上字第5647號判決參照。卷查現有之上開事證證據資料，並不足從認定被告蔡美子有何共同意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之犯行，本件公訴人對於被告蔡美子起訴之犯罪事實，尚缺乏相當證據足以證明，應認舉證尚有不足。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告蔡美子上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告蔡美子被訴之犯行尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
七、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告蔡美子不利之認定，僅略以（一）被告係張正村之同居人，兩人交往8、9年，被告平常會買便當至該店給張正村吃等情，業經證人張正村、陳紅錦證述在卷，張正村並證稱：蔡美子一星期有時候工作一天、有時候二天，她沒有在工作的時候，就照顧我的腳。我腳痛發作時，蔡美子會過來照顧我、拿藥給我，我的腳幾乎每天都會痛，堪認蔡美子去該店的次數應該相當頻繁。再依張正村證述：蔡美子買便當到該店給我吃時，會在那邊陪我聊天一下，蔡美子有認識一些店裡的小姐，彼此也會聊天等語，足徵被告若有至該店，其亦會在該店內停留，與該店之小姐交談聊天。又張正村前已分別於民國99年8月12日、99年1月24日，同樣在本件張正村所經營之圓夢美容諮詢社，遭警查獲僱用女子提供「半套」之性交易服務，遭法院判決犯圖利容留猥褻罪，分別處有期徒刑3月、5月確定，此有臺灣高雄地方法院99年度審簡字第
117號、99年度訴字第584號判決可參。是以，從被告與張正村交往8、9年並同居之密切關係、被告去該店之次數、頻率及與該店小姐間之互動情形，衡情，被告對於該店有提供「半套」之性交易服務，豈有可能毫無所知。（二）被告既對該店有提供「半套」性交易服務之情形有所知悉，其於本件起訴書所載之時、地，代張正村引領蔡明憲至2樓包廂與陳紅錦進行「半套」之性交易，堪以認定被告與張正村間，就本件之意圖營利媒介、容留女子與他人為猥褻行為犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。退步言，被告之行為至少亦對張正村本件妨害風化犯行有幫助犯意及幫助行為，而構成幫助犯云云。
八、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。又共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當，且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之，已如前述；是有關公訴人上訴意旨所指同案被告張正村之前分別於民國99年8月12日、99年1月24日，在本件張正村所經營之圓夢美容諮詢社，遭警查獲僱用女子提供「半套」之性交易服務，遭法院判決犯圖利容留猥褻罪，分別處有期徒刑3月、5月確定，此有臺灣高雄地方法院99年度審簡字第117號、99年度訴字第
584號判決部分，既係同案被告張正村個人所為之犯行，並無積極證據足資認定被告蔡美子知情而參與，尚難以同案被告張正村個人為法院之判刑，而遽認被告蔡美子有本案之犯罪行為。而有關本案部分，原審綜上斟酌前揭各項事證，論斷說明不能證明被告蔡美子有檢察官所指之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，尚難任意指為違法；又經查公訴人上訴所指其他各節，亦難採為被告蔡美子有共同犯罪之積極證據，而遽為被告蔡美子不利之認定，是本件業經原審已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證據足以證明被告蔡美子有參與犯本件性交行為之共犯或幫助犯之積極證據，自不能以容留性交罪相繩。公訴人上訴意旨，係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
九、同案被告張正村被訴犯圖利容留猥褻罪，業經原審判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，其及公訴人均未上訴，已確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國100年5月25日
書記官馬蕙梅